最高法院刑事判決 108年度台上字第3689號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官董怡臻
上 訴 人
（被 告） 李淳恩
被 告 陳建文
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國108 年3 月27日第二審判決（108 年度上訴字
第320 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第2574
3 號、105 年度偵字第1999、2000、4201號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決附表一編號1 、2 、4 、6 所示上訴人李淳恩轉 讓禁藥及編號8 所示被告陳建文無罪部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：
㈠上訴人檢察官部分：
⒈原判決附表一編號8 所示被告陳建文無罪部分，陳建文警詢 時係經提示譯文並播放通聯內容後始稱：「是我跟張世傑的 對話。是張世傑要買（第二級毒品）安非他命，要找我一起 合資去購買，但後來他都沒有來，也就沒有了。」等語，已 難認有何誤記之虞。又原判決認陳建文另犯其他3次販賣第 二級毒品罪行之對象，都非張世傑，且依原判決所附通聯譯 文第4則內容，可見陳建文應允張世傑要讓小鬼去拿毒品， 及之後如何匯錢等內容。則原判決認陳建文自白有販賣毒品
予張世傑係誤記，即與上開通聯內容不符。原判決有證據上 理由矛盾之違法。
⒉陳建文既於警詢、偵查及審理中自白有與張世傑為安非他命 之交易，並有證人張世傑警詢之指證及通訊監察譯文可佐， 應判決有罪，原判決諭知無罪，有不適用法則之違誤。 ㈡上訴人李淳恩部分：
就轉讓第二級毒品（禁藥）部分，容有依刑法第59條規定酌 減至有期徒刑6 月之情，原判決認不得依該條規定酌減，按 諸司法院釋字第775 號解釋意旨，容有斟酌餘地。三、惟查原判決撤銷第一審判決附表一編號8 所示陳建文犯販賣 第二級毒品罪部分之不當科刑判決，改判諭知其無罪；維持 第一審判決附表一編號1、2、4、6所示論處李淳恩犯轉讓禁 藥4 罪刑（均累犯）及諭知沒收等部分之判決，駁回其在第 二審之上訴。已詳敘認定李淳恩犯罪事實所憑證據及認定理 由，併敘明陳建文被訴共同販賣第二級毒品予張世傑部分， 應諭知無罪所憑之依據及理由。復對如何認定：張世傑警詢 指述及偵查中證述其向綽號「牛奶」之人（即李佩芬，業據 原審判決無罪確定）購買第二級毒品等內容，均與原判決所 附通訊監察譯文內容不符，不足採信；張世傑警詢中稱要與 通聯對象綽號「阿文」（即陳建文）男子合資購買毒品之證 言，與陳建文警詢供述及上開通訊監察譯文相符，堪以採信 ；陳建文嗣後之自白，與前揭通訊監察譯文不合，且無佐證 ，不能證明陳建文有此部分販賣第二級毒品之犯行；李淳恩 上開所犯，無刑法第59條酌減其刑規定之適用，且應依累犯 規定加重其刑；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察 ，原判決並無任何違背法令之處。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執或爭辯 ，並對原審採證認事及得為裁量之職權行使事項，任意指摘 ，與首述法定上訴要件不符。檢察官及李淳恩此部分之上訴 ，皆違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、關於原判決附表一編號5 、9 、10所示李淳恩販賣第二級毒 品部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。
二、李淳恩犯販賣、共同犯販賣第二級毒品罪（共3 罪，皆處有 期徒刑）部分，不服原審判決，於民國108年4月18日提起上 訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提
出，依上開規定，其此部分上訴亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 謝 靜 恒
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 18 日