最高法院刑事判決 108年度台上字第3670號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
上 訴 人
即 被 告 李誌偉
選任辯護人 林敬哲律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國108 年3 月12日第二審判決（107 年度上訴字
第2771號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第1295
2 、16918號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、李誌偉上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告李誌偉販賣第二級 毒品之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決 ，改判仍論處李誌偉販賣第二級毒品共4 罪罪刑（各處有 期徒刑1年9月，應執行有期徒刑2年2月），已詳敘其調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形 式上觀察，並無判決違背法令情形。
三、李誌偉上訴意旨略以：第一審適用刑法第59條酌減李誌偉 刑期，給予緩刑並諭知李誌偉應參與公益活動，即係認李 誌偉履行緩刑條件後無再犯之虞。原審未適用刑法第59條 ，卻未就不適用第一審所述之適用原因予以論述；縱認第 一審適用刑法第59條不當而有撤銷原因，然李誌偉符合自 首及毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2 項減 刑規定，自仍能判決如第一審有期徒刑2年緩刑5年之宣告 ，李誌偉於原審亦表示希望能予維持，詎原判決就此未交 代其理由，自有理由不備之違法等語。
四、惟按，適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決 定，原判決就本案李誌偉科刑部分，認為不應適用刑法第 59條，進而認第一審適用該條規定為不當，已詳敘其理由 ，略以：毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因 毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社
會治安問題，李誌偉販賣毒品行為，對於他人身心健康及 社會秩序實已造成潛在之危險，影響社會治安甚鉅，其犯 罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情；況審酌販賣第 二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，而 李誌偉本件犯行合於刑法自首減刑規定，經依毒品條例第 17條第2 項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑， 已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，難認李誌偉犯罪有 何特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情況等語（見原判決 第5頁以下）。亦即原判決已經審酌、說明不依刑法第 59 條規定酌減其刑之理由，並無理由不備、不適用法則或適 用不當之違法可言。李誌偉徒憑己意，就原審裁量權之合 法行使，猶執前詞再事爭執，與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應予駁回。
貳、檢察官上訴部分：
一、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同 法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決， 提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背 司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴 訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件 之審理，不適用之。以上規定係專就速審法第8 條情形以 外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對 於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限 制；且所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑 事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之司法院 解釋、判例在內。因此，檢察官就此類案件提起之第三審 上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速 審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴 理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速 審法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審 上訴之理由，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。其次，前述規定所稱「判例」，依民國 108 年1月4日修正，自同年7月4日起施行之法院組織法第57條 之1第2項規定，若非屬應停止適用者，其效力與未經選編 為判例之最高法院裁判相同，非謂原依法選編之判例所示 之法律見解因而失效，亦即，依速審法第9條第1項第3 款 規定，以第二審判決違反「判例」為由提起第三審上訴者 ，該判例應限於原依法選編為判例，且於前開法院組織法 修正施行後，依法未停止適用者為限，且仍不包括與刑事 訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之法律見解
。
二、本件原判決就李誌偉（下稱被告）被訴涉犯毒品條例第 4 條第2項運輸第二級毒品，及懲治走私條例第2條第1 項之 私運管制物品進口罪嫌部分，係維持第一審諭知被告無罪 之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官提起第三審 上訴，自有前揭速審法規定之適用。
三、檢察官之上訴意旨略以：㈠按以合同之意思而參加犯罪， 即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成 要件以外之行為，仍屬共同正犯。苟已參與構成某種犯罪 事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人 犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯；共同正犯間，非僅就 其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；刑法所謂幫 助，係指與正犯以便利使其易於實施犯罪行為而言；刑法 上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其 易於實施之積極的或消極的行為而言，有本院21年上字第 815 號、24年上字第3279號、27年上字第1333號及32年上 字第1905號等判例可參。㈡被告向人在澳洲之「鍾易墇」 購買大麻，其與「鍾易墇」間固有買賣第二級毒品之對向 關係，無成立共同販賣第二級毒品（下同）或幫助販賣之 可能。然運輸、販賣及私運管制物品，均屬獨立成罪之行 為態樣，不因被告不成立販賣之共同正犯或幫助犯，必無 成立運輸、私運管制物品之共同正犯，或幫助運輸、幫助 私運管制物品之可能。㈢依被告於警詢及偵、審中之陳述 ，以及李靜茹於警詢時陳稱：「是我哥哥李誌偉委託我代 收的」、「李誌偉上星期打我行動電話告知我他有1 個包 裹自澳洲寄過來，... 請我代收... 」等語。足認，被告 是因大麻在臺灣之價格遠高於澳洲，乃在獲得向「鍾易墇 」購買大麻之管道後，明知「鍾易墇」將自澳洲以空運郵 件包裹方式寄送來臺，為順利將大麻自澳洲運輸入境，仍 與「鍾易墇」基於運輸毒品及私運管制物品之合同犯意聯 絡，由被告提供收件人為李靜茹、收件地址為李靜茹住所 及被告之行動電話等郵務送達必備之資料給「鍾易墇」， 再由「鍾易墇」在澳洲利用不知情之運送業者，合力將大 麻包裹順利空運入境等事實，應可認定。被告嗣於原審改 稱其不知對方要如何寄給他，是從國內寄或是從國外寄伊 都不清楚云云，顯與其歷次所述不合，並與李靜茹之證詞 相違，不足採信。㈣國際間運輸毒品及私運管制物品，除 非由運輸、私運者親自攜帶，若欲以國際航空空運方式完 成「運輸」、「私運」行為，必須於郵件（包裹）載明收
件人名稱、地址及聯絡方式，否則運送業者無法完成受託 運輸之任務，此為眾所周知之事。被告明知「鍾易墇」將 自澳洲偽以零食之名義，將大麻空運入境並交付被告，仍 事先提供前述郵寄必備資料，而予積極助力，其與「鍾易 墇」間縱無運輸毒品、私運管制物品之共同犯意聯絡及行 為分工，但既已對「鍾易墇」所採之運輸、私運，積極為 必要不可缺之助力，依上開判例意旨，自應構成幫助運輸 及私運管制物品罪等語。
四、惟查，檢察官上訴所引本院21年上字第815 號及24年上字 第3279號判例均無裁判全文可資參考，已經本院查明，依 據修正後法院組織法第57條之1 第1 項規定，應停止適用 。檢察官以原判決違反該2 判例為由提起上訴第三審，依 前開說明，於法未合。其次，本院27年上字第1333號判例 意旨：「刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯 罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪 之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己 犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之 行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行 為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而 僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種 犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助 他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯」，係在闡述幫 助犯之內涵，及其與共同正犯之審認、判斷標準，並謂行 為人若以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思 而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬 共同正犯；32年上字第1905號判例意旨：「共同正犯間， 非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍 內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，上訴 人既持扁擔，邀帶他人共同行毆，即無區別刀傷、木器傷 而分負責任之理」，則在闡述共同正犯之一人或數人，在 犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，應共 同負責。惟本件原判決係以被告坦承本件毒品交易方式是 「先收貨，再給錢方式交易」，並稱：伊並不知道對方要 如何寄給他，是從國內寄或是從國外寄伊都不清楚等語， 認為「鍾易墇」有可能直接自國外郵寄毒品予被告，或由 「鍾易墇」先自國外將毒品送至臺灣，再由其指定之人將 被告欲購買之數量寄自被告處；且本件既採先收貨再給錢 方式交易，被告亦無法事先確定「鍾易墇」是否願賣毒品 ，被告事先提供收件地址、電話及收件人姓名予「鍾易墇
」亦可能只是雙方約定交付毒品之方式及地點，並不能憑 此推定被告與「鍾易墇」有共同運輸毒品、私運管制物品 進口之犯意聯絡或行為分擔等情由，而認被告不另成立運 輸第二級毒品或私運管制物品進口罪（見原判決第13頁） 。亦即，原判決係認「鍾易墇」之運輸、私運第二級毒品 ，被告與之並無犯意之聯絡或行為之分擔，此與前述判例 所示見解，係以有合同之意思而參加犯罪，或有共同之犯 意聯絡為前提，始能論以共同正犯者，顯不相同。檢察官 先認被告就「鍾易墇」之運輸、私運第二級毒品，有犯意 之聯絡，並認被告係以合同之意思而參與毒品，應成立運 輸第二級毒品及私運管制進口物品罪，或該二罪之幫助犯 ，進而認原判決違反以上2 則判例。顯係就已經原判決取 捨判斷之事項，依憑己意，再事爭執，與速審法第9條第1 項第3 款之規定，不相適合，難認係合法之上訴第三審理 由。
參、依上所述，李誌偉及檢察官之上訴，均違背法律上之程式， 俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日