最高法院刑事判決 108年度台上字第3660號
上 訴 人 林雙全
選任辯護人 江大寧律師
上 訴 人 姜明宏
鍾志鴻
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國108 年2 月19日第二審判決（107 年度上訴字
第1162號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第6194
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林雙全、姜明宏、鍾志鴻上訴意旨略以： ㈠林雙全部分：
⒈原判決以現場扣得物品驗有微量第三級毒品愷他命成分，即 認其已完成愷他命之製造。然扣案物品均係其欲製造之驅蟲 劑、除臭劑「鄰酮」成品，鑑定單位並證實尚未經溴化、胺 化及異構化、純化等反應程序，雖驗出愷他命成分，但證明 其純度未達1%，無法估算純質淨重；該物品應不能供人施用 ，亦難在市場交易，法律上不應算是毒品危害防制條例所稱 之毒品。原判決遽論其已製造出愷他命，有理由欠備及適用 法則不當之違法。
⒉其與姜明宏、鍾志鴻，係製造「鄰酮」以生產驅蟲劑、除臭 劑供銷售為目的，非在製造愷他命，業據鍾志鴻於第一審提 出相關證據資料及證人陳建興於第一審證述明確。又「鄰酮 」能否產出驅蟲劑、除臭劑？其有無能力製造？就扣案愷他 命純度未達1%之「鄰酮」，是否可供施用而屬毒品？其係製
造既遂或未遂？均有釐清必要，且有調查可能；原審未依職 權調查，逕為不利其之判斷，有調查職責未盡之違法。 ㈡姜明宏及鍾志鴻部分：
⒈扣案物品中，僅6 項物品檢驗出含有純度未達1%之微量愷他 命成分，其餘則未驗出愷他命或毒品先驅原料成分之「鄰酮 」。足見無法從扣案物確認其等有製成愷他命。 ⒉其2 人無化學專業背景，上訴人等係為製造「鄰酮」以販售 獲利，非以製造愷他命為目的。況依林雙全所述製程，本件 理應無法檢出愷他命成分，是否檢驗過程受到污染？複驗結 果，剩下其中2 項物品檢出愷他命成分，其餘4 項則未驗出 ，證明檢驗結果之證明力堪疑，自應查明扣案物品得驗出微 量愷他命成分之原因。原審未加查明，遽論其等製造第三級 毒品罪刑，有調查職責未盡及理由不備之違法。三、惟查原判決維持第一審論處上訴人等共同犯製造第三級毒品 （林雙全、姜明宏為累犯）罪刑併諭知沒收之判決，駁回其 等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理 由。並對如何認定：上訴人等製造之扣案物品，經鑑定結果 ，部分檢體確驗出愷他命成分，非受污染所致，亦無偽陽性 之可能；其等最終目的係在製造愷他命，而非僅製造「鄰酮 」；其等否認犯罪之辯詞，並不可採；證人陳建興於第一審 之證述、鍾志鴻於第一審提出之「高勢能環境科技有限公司 」設立登記函文，皆不足為有利上訴人等之認定；其等有本 件共同製造第三級毒品之犯意與犯行；已依據卷內資料予以 指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處 。
四、毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國 民身心健康。所稱「毒品」係指具有成癮性、濫用性及對社 會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。此 觀該條例第2 條第1 項規定甚明。是製造之毒品，若製出物 質之分子結構，已符合上開法條所定「毒品」之要件者，不 論數量多寡，即屬既遂。本件上訴人等共同製造之扣案物品 中，既經內政部警政署刑事警察局及財團法人私立高雄醫學 大學附設中和紀念醫院分別驗出愷他命成分，有相關鑑定書 及檢驗報告在卷可按，依上揭說明，已屬製造既遂。原審自 無調查是否可供施用或「鄰酮」能否產出驅蟲劑、除臭劑等 之必要。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使暨於判決結果無關事項，任意指摘 ，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式， 均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 謝 靜 恒
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 18 日
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