最高法院刑事判決 108年度台上字第3560號
上 訴 人 方冠勝
林承慶
連進益（原名連緯恩）
共 同
選任辯護人 謝志揚律師
上 訴 人 劉競華
呂聖德
駱欣宜
周克穎
許祐瑄
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國108年2 月26日第二審判決（107年度上訴字第1248、1249號
，起訴及追加案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第21237、
30449號，106 年度偵緝字第102號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人方冠勝、林承慶、連進益、 劉競華、呂聖德、駱欣宜、周克穎、許祐瑄有如原判決事實 欄所載加重詐欺各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等 之科刑判決，改判仍論處上訴人等犯三人以上共同以電子通 訊、網際網路之傳播工具對公眾散布而詐欺取財未遂罪刑（ 周克穎、許祐瑄各計8罪刑，其餘上訴人各計11 罪刑），已 詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心 證理由。並就劉競華否認參與民國105年8月25日該次詐欺取 財未遂犯行及所辯其未負責記帳等語，暨呂聖德、駱欣宜主 張本件無法排除每日發送之對象有重疊情形，總體上應僅成 立1 罪各詞，認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權 行使，針對正犯證人連進益於審理中翻異前詞，改稱其僅見 過劉競華採買物品，即臆測劉競華是擔任機房記帳一職等說 詞，如何不可採取，復已論述明白。
三、原判決認定上訴人等本件各犯行，係綜合上訴人等所為認罪 之陳述、正犯證人李靜怡、李名洋、彭富斌、蔡宇哲、方冠 勝之證詞，及卷附相關證據資料，而為論斷。並依上訴人等 參與詐欺電信集團之期間，結合內部多人相續詐欺，層層分 工，各自分擔工作，於上班日以一群發方式發送語音封包與 被害人而行騙，夜間即會休息，待翌日再重新上線，在時間 上明確有中斷而可分割等情，論列上訴人等各犯行何以按參 與日數計算犯罪罪數之憑據，說明各次犯意各別、行為互殊 ，應分論併罰，並非包括一罪之理由。所為論列說明，與卷 證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則，其論罪並無 違誤。尚無呂聖德、駱欣宜上訴意旨所指原判決論以數罪之 理由未備之違法情形。又被告於審判中對於起訴犯罪事實， 為認罪之答辯或自白承認，並有補強證據證明其確與事實相 符，法院採信其自白時，當然排除其他不相容之供述，此為 法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某自白之理 由，而未於判決理由內說明捨棄他部分供述，亦於判決本旨 無何影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。駱欣宜 於第一審行準備程序時即自白其自105年8月15日起參與本件 詐欺犯行，復迭於第一審及原審審理中對起訴之11次詐欺取 財未遂犯罪事實為認罪答辯，核與前揭正犯證人之陳述若合
符節，原判決已載認審酌採信駱欣宜於審理中自白之依據， 縱未敘明其於警詢、偵查中否認犯行之供述，如何不足採信 ，究於判決本旨仍無影響。駱欣宜上訴意旨以其於警、偵時 供稱自105年8月23日才開始接聽詐騙電話，本件參與實行詐 騙行為僅3 日等語，執以指摘原判決違背證據法則、判決不 備理由之違法，係憑己意，而為事實爭辯，同非適法之第三 審上訴理由。
四、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡或行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又 刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具 有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認 定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人 聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請 調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調 查，皆無違法之可言。原判決理由欄貳之三已敘明劉競華固 然於105年8月25日該電信機房為警查獲時未在該處上班，然 其單純未上班之行為，並未為拭去先前所創造出犯行促進作 用或解消基於先前形成共同正犯關係之心理、物理影響力之 行為，仍應就105年8月25日當日之犯行負共同正犯責任。參 酌劉競華於第一審106年6月23日審理時，坦認其於105年8月 24日離開電信機房時，祇是暫時外出，並沒有脫離該詐欺集 團之意思，對於105年8月25日詐欺取財未遂之犯行為認罪答 辯等語，核與正犯證人方冠勝證述情節悉相合致，是以原判 決所確認之事實及前揭論斷說明，其適用法律並無不合。方 冠勝既已於上開第一審審判程序中以證人身分具結作證，就 劉競華於105年8月24日外出時沒有表示要脫離詐欺集團之事 實，已證述綦詳，法院並於詰問完畢，予劉競華與方冠勝對 質之機會，此有該次審判筆錄可稽，已足以保障劉競華之對 質詰問權。原審雖依劉競華聲請再次傳喚方冠勝作證，然方 冠勝連續二次經傳喚未到庭，原審認事證已臻明確，闡敘無 再予調查必要之理由，揆之前揭說明，於法並無不合。劉競 華上訴意旨就此指摘，並再為事實爭辯，亦非合法之第三審 上訴理由。
五、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其定應 執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（ 即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整
體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指 為違法或不當。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一 切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就上訴人 等所犯之罪分別量刑，並依數罪併罰規定，在各刑中之最長 期以上，各刑之合併刑期以下，分別酌定應執行刑，既未逾 越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，且無濫用刑罰 裁量權及違反比例原則情事，無違法可言，亦無從比附援引 他案之量刑或定執行刑情形指摘本件違法。又原判決已說明 上訴人等所犯各次加重詐欺取財均屬未遂，依刑法第25條第 2 項規定減輕其刑，而形成處斷刑，則於量處宣告刑過程中 ，自不得重複將本件被害人未生損害及上訴人等未獲任何利 益之未遂事項，執為裁量刑罰輕重之標準，不待煩言。方冠 勝、林承慶、連進益上訴意旨執以指摘原判決有理由不備， 復比附援引他案量刑結果，而指摘原判決量刑違反比例、平 等原則，有適用法則不當等語，係對原審量刑職權之合法行 使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。至是否宣告緩 刑及適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟 酌決定，自不得以未宣告緩刑或未適用刑法第59條，執為第 三審上訴之理由，駱欣宜、周克穎、許祐瑄上訴意旨執此指 摘，亦非合法。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人等無非置原判決所為明白 論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於 事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行 使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程 式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 25 日