最高法院刑事判決 108年度台上字第3438號
上 訴 人 曾嘉賓
選任辯護人 林重仁律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國107 年11月29日第二審判決（107 年度侵上訴字第551 號，
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第2264號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人曾嘉賓明知被害人甲女（ 民國91年1 月生，真實姓名及年籍均詳卷）於本件案發當時 係12歲以上未滿18歲之少年，而有如其事實欄所載以違反甲 女意願之方法，使甲女自行拍攝裸露其胸部之電子數位照片 2 張而傳送給上訴人之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分 科刑之判決，改判仍論上訴人以其他違反本人意願之方法， 使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，於依刑法第47條第1 項 關於累犯之規定加重其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑後 ，處有期徒刑4 年，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於 上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。 核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項所謂「其他違反本 人意願之方法」，係指與該條項所列舉之強暴、脅迫、藥劑 、詐術、催眠術等相當之其他強制方法，始足當之。伊與甲 女於本件案發當時係男女朋友關係，甲女父母於案發前亦知 悉伊與甲女交往之事，且本件案發前1 、2 日伊曾向甲女提 到欲前往其住家，故本件案發當天伊再度向甲女提到要前往 甲女住家一節，既非施以與強暴、脅迫相當之強制手段，亦
不足以壓制甲女之意思自由。況且，甲女於本件案發當天係 為獲得伊之原諒，才應允伊之要求而拍攝傳送其裸照，並非 因懼怕伊將前往甲女之住處，才為本件自拍傳送其裸照之行 為。原審未審酌伊與甲女以Messenger 通訊軟體通話之全部 內容，以究明實情，遽認伊有以違反甲女意願之方法，使甲 女自行拍攝裸露其胸部電子數位照片之犯行，顯有不當。㈡、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項所指「被拍攝、製 造」之涵意，係指「被拍攝」或「被製造」而言，亦即兒童 及少年處於被動而被拍攝或被製造其等性交、猥褻照片之情 形，並不包括兒童及少年以自拍之方法，亦即自行拍攝、製 造本人性交或猥褻照片之情形在內。本件伊要求甲女自行拍 攝裸露其胸部電子數位照片之行為，依上述說明，顯與兒童 及少年性剝削防制條例第36條第3 項所規定之犯罪構成要件 不符。原審未查明上情，遽論伊以上述條例第36條第3 項之 以違反本人意願之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號罪 ，亦有未洽云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。
㈠、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項規定以強暴、脅 迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒 童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片 、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影 像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指除該條項所列 舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫 、藥劑、詐術及催眠術等相當之強制方法為必要，祇要其所 為具有壓制或妨礙被害人意思自由之決定者，即合於「違反 本人意願之方法」之要件。本件原判決依憑甲女於偵查中證 稱：案發當天上訴人威脅如果不傳送伊之裸照，過幾分鐘就 到伊家，因伊之父母反對伊與上訴人交往，伊害怕父母知悉 ，才自行拍攝並傳送伊之裸照給上訴人等語，佐以卷附甲女 與上訴人以Messenger 通訊軟體通話之內容（甲女於上訴人 告以其將立即到其住處時，即表示：「你一來我媽會打我」 等語，上訴人除回稱：「打就打、你逼我的」以及「我要懲 罰妳」等語外，另向甲女傳送：「今天不准穿胸罩拍上半身 」之訊息，經甲女回傳「不要」加以拒絕後，上訴人仍向甲 女傳送：「我今天堅持」、「一定要」、「馬上」、「不管 」、「我就是要看」、「否則……我不原諒妳」、「限妳10
分（鐘）內傳來」、「趕快」、「剩9 分（鐘）」等訊息， 經甲女回傳：「恨死了」一語，上訴人仍向甲女傳送：「今 天沒開玩笑」、「沒叫妳拍全身就不錯了」、「有沒有聽到 」、「剩8 分（鐘）」、「你逼我的」等訊息，甲女再度表 示：「死也不可能」時，上訴人又向甲女傳送「我一定要」 、「我在溝霸國小了」、「今天就算妳要分，我也堅持要看 到」、「剩7 分（鐘）」、「剩2 分（鐘）」、「剩1 分（ 鐘）」、「剩50秒」、「時間到了我就去妳家」及「剩30秒 」等訊息），再參酌甲女與上訴人在上開通訊軟體對話過程 中，對於上訴人指示其自行拍攝裸照傳送一事，曾嚴詞加以 拒絕，以及上訴人於第一審審理時亦坦承本件案發當時知悉 甲女父母親反對其與甲女交往，甲女曾說如果上訴人去其家 裡，甲女恐會遭父親毆打等情以觀，因認本件案發當天甲女 係擔心上訴人果如其所言立即前往甲女住家，將使甲女父母 發現其仍與上訴人交往而被責罵，才不得不依上訴人之指示 自行拍攝其裸照傳送予上訴人，以阻止上訴人前往甲女住處 ，因而推論甲女並非出於自由意思而為上開自拍裸照傳送予 上訴人之行為，而據以認定上訴人確有以前述違反甲女意願 之方法，使甲女不得不自行拍攝而製造其裸照之犯行，已於 理由內論述說明綦詳（見原判決第2 頁倒數第10行至倒數第 2 行、第5 頁第3 行至第6 頁倒數第4 行）。核其所為之論 斷，尚與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決之明確論 斷於不顧，徒憑己見，就原審上開採證認事職權之適法行使 ，任意指摘為違法，依上述說明，自非適法之第三審上訴理 由。
㈡、關於甲女自行拍攝裸露其胸部電子數位照片行為，何以該當 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項所規定之「製造」 兒童及少年為猥褻行為之電子訊號，原判決已說明：兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3 項所規定之「被拍攝、製造 」，該條項雖將「製造」與「被拍攝」並列，然「製造」兒 童或少年性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，且 從本條例旨在保障兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削及 保護其身心健全發展之角度觀之，立法者主要保護之法益， 在使兒童及少年免於成為性剝削客體，防制其成為色情影像 之被拍攝對象，並不因拍攝或製造者為何人，而有差別。因 此本條項所規定之「製造」，自不以他製（即兒童及少年本 人以外之人所製造）為必要，兒童及少年自行拍攝性交或猥 褻行為電子訊號而上傳者，亦該當該條項所規定之「製造」 兒童及少年性交或猥褻行為電子訊號之要件。因認本件甲女 依上訴人之指示，違背其意願而自行拍攝裸露其胸部電子數
位照片而傳送給上訴人之行為，與兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3 項所規定「製造」少年猥褻行為電子訊號之構 成要件該當等旨綦詳（見原判決第4 頁第20行至第5 頁第 2 行）。核其上開論述，於法尚無違誤。上訴意旨徒憑己見， 泛言兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項所規定之「製 造」少年為猥褻行為之電子訊號，僅限於兒童及少年遭他人 拍攝或製造猥褻行為電子訊號，並不包括兒童及少年本人自 行拍攝猥褻行為電子訊號，並據以主張其所為不應成立上開 條項所規定之罪名，而指摘原判決不當，依上述說明，顯屬 誤解，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並 非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已 明確論斷說明之事項，再事爭論，並仍就其有無以違反甲女 意願之方法，使甲女自行拍攝裸照之單純事實，再事爭辯， 顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又 上訴人於提起第二審上訴時，已併就第一審判決關於沒收部 分聲明不服（見原審卷一第13頁）；原判決雖於理由內說明 「第一審判決關於沒收部分並無不當，應可維持，不在撤銷 之範圍」云云（見原判決第8 頁倒數第4 行至倒數第3 行） ，但並未於其主文內諭知對於此部分判決之結果，核與未經 判決無異。此部分既未經原審判決，自不在本院審理範圍內 ，應由原審另為適法之處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 蔡 憲 德
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日