最高法院刑事判決 108年度台上字第3418號
上 訴 人 臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官鍾鳳玲
被 告 吳俊逸
上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服智慧財產法院中華民
國107年12月6日第二審判決（107年度刑智上訴字第37 號，起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第7591、13862、16001
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處被告 吳俊逸共同犯行使偽造準私文書罪2 罪刑（係以一行為觸犯 刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書 罪、著作權法第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著 作權之重製物罪及商標法第97條之透過網路非法陳列侵害商 標權之商品罪，各處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11 月，如易科罰金，均以新臺幣〔下同〕1千元折算1日），並 為沒收（追徵）宣告之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。 原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一 審判決書之記載，敘明認定被告以其申請之拍賣帳號「y516 8tv」登入露天拍賣網站，及申請拍賣帳號「Z0000000000」 登入雅虎奇摩拍賣網站，分別以每件490元、850元之價格， 接續刊登販售如第一審判決附表（下稱附表）二、三所示盜 版軟體及仿冒商標圖樣等遊戲卡匣之訊息及照片，而有如第 一審判決事實欄（下稱事實欄）二、㈠㈡所載行使偽造準私 文書、意圖散布而公開陳列侵害著作權之重製物，及透過網 路非法陳列侵害商標權之商品等行為；又另行起意，以拍賣 帳號「Z0000000000」、「Z00000000000 」（後者註冊名義 人為李衿瑋）登入雅虎奇摩拍賣網站，分別以每件990元 、 1300元之價格，接續刊登販售如附表五、六所示盜版軟體及
仿冒商標圖樣等遊戲卡匣之訊息及照片，而有如事實欄二、 ㈢㈣所載行使偽造準私文書、意圖散布而公開陳列侵害著作 權之重製物，及透過網路非法陳列侵害商標權之商品等行為 之得心證理由（見原判決第7至8頁）。經核原判決之採證認 事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、 違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適 用法則不當之違誤；且本件所量處之刑，並未逾法定刑度， 亦無濫用量刑職權之情形，尚難率指為違法。
三、上訴意旨略稱：本件告訴人日商任天堂股份有限公司於原審 時，已整理列出被告在露天拍賣網站以帳號「XXXXXXX」所 售出盜版「任天堂紅白機」商品之評價紀錄，共1245則。被 告在第一審時即對告訴人陳報狀所計算之卡匣、數量等項目 ，表示無意見，於原審亦未否認上開賣出評價紀錄得作為計 算犯罪所得之依據。然原審僅以「無從一一證明」一語，認 為無法從露天拍賣網站賣出評價紀錄證明網路評價者確有購 買，除顯然違反一般人日常生活經驗外，亦有應調查之證據 未予調查、不適用法則及適用不當之違法。又原審認定被告 於民國103年間以每個遊戲卡匣200至250元，及每台遊戲主 機550元至600元不等，向大陸淘寶網購物平台之不詳賣家， 購買其在網路上所陳列之仿冒品。然對被告陳列在同一個賣 場，相同品名，且已出售給社會大眾之遊戲卡匣及遊戲主機 ，卻在未為任何調查的情況下，認為「無從證明是仿冒品」 。不僅在事實認定上有前後矛盾的情形，更與一般生活經驗 有很大落差云云。
四、惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或 證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬 事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷 ，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又 於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指 摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。又刑事訴訟 法第161條第1項明文課以檢察官就被告犯罪事實，應負實質 舉證責任，除指出證明方法外，並負說服法院之責任，以使 法院形成確信心證。原判決就檢察官於第二審之上訴意旨， 已說明：被告係經營模型玩具店，販售各式玩具，從告訴人 提出之被告所申請帳戶之網路評價，即包含各種產品在內， 無從證明購買之物確係仿冒產品，尚不得以網路評價數量計 算被告犯罪所得等旨（見原判決第2 頁）。而依卷內告訴人 提出之交易評價紀錄（見原審卷第45至133、209至273 頁） ，雖有買家表示收到貨品，惟無明確貨品名稱、數量、價格
等項目，無法勾稽確認是否為盜版遊戲卡匣或電視遊戲機、 亦無法確認相關之成交金額而計算被告之犯罪所得。又原審 僅認定如附表二至八所示之物，為侵害商標權及著作權之商 品，並未認定被告其他出售之商品為仿冒品，即難謂有理由 矛盾之情形。檢察官復未能舉出其他證據，以說服法院，使 法院形成確信心證，依罪疑有利被告之法則，自無從遽為不 利於被告之判決。經核原判決此部分之論斷，並無違反經驗 法則，亦無調查職責未盡、不適用法則及適用法則不當之違 誤。
五、檢察官上開及其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指 摘原判決有何違背法令之情形，而係對原審採證認事職權之 適法行使及已明白論斷之事項，徒憑己見，任意指摘，並非 上訴第三審之合法理由。應認上訴人對原判決關於行使偽造 準私文書罪名部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。六、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決 者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或 管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上 訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該 條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上 訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審 法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該 部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而 無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分 原則，併為實體上審判。被告競合犯意圖散布而公開陳列侵 害著作權之重製物、透過網路非法陳列侵害商標權之商品罪 名部分，第一、二審均為有罪之認定，均屬刑事訴訟法第37 6條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪 名與行使偽造準私文書罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之 想像競合關係而為裁判上一罪；但被告對行使偽造準私文書 罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從 為實體上判決，則對於該輕罪罪名部分，亦無從適用審判不 可分原則而為實體上審判，應併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日