最高法院刑事判決 108年度台上字第3386號
上 訴 人 吳賜生
選任辯護人 江政峰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年10月31日第二審判決（107 年度上訴
字第1414、1424號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵
字第8618、14189 號，追加起訴案號：同上檢察署106 年度偵字
第8623、14016 、18716 號，106 年度毒偵字第1559號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人吳賜生有如其事實欄一之㈡ 即其附表二編號1 、2 所載與彭榮樹共同販賣第一級毒品海 洛因予廖炳輝共2 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以共 同販賣第一級毒品共2 罪，均依刑法第59條規定酌減其刑後 ，每罪各處有期徒刑15年6 月，並均諭知相關沒收、沒收銷 燬及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審關於上開2 罪部分 之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯 伊並不認識廖炳輝，彭榮樹私自前往與廖炳輝交易海洛因， 伊並不知情云云，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及 說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上 觀察，原判決關於上開2 罪部分並無足以影響其判決結果之 違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：原判決雖依憑本件被訴販賣海洛因之 共同正犯彭榮樹及購毒者廖炳輝所為不利於伊之證詞，以及 卷附通訊監察錄音譯文，認定伊有本件與彭榮樹共同販賣海 洛因予廖炳輝共2 次之犯行。然彭榮樹於第一審審理時已翻 異前詞，否認其與廖炳輝之間有如原判決附表二編號1 、 2 所載買賣海洛因之犯行，則彭榮樹所為不利於伊之指證，是 否可信，顯有可疑，自不能遽採為認定伊犯罪之證據。而卷 附彭榮樹與廖炳輝之電話通訊監察錄音譯文、車輛詳細資料
及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等相關資料 ，均與伊有無本件被訴與彭榮樹共同販賣海洛因予廖炳輝之 犯行無關，亦不能作為認定伊犯罪之證據。原審未查明有何 其他相關之補強證據，足以證明彭榮樹所為不利於伊之陳述 與事實相符，僅憑共同正犯彭榮樹為圖減刑寬典所為不利於 伊之不實證詞，遽認伊有本件被訴共同販賣海洛因共2 次之 犯行，顯有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。又供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院 非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，以定其 取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，或認其一 部與事實不符而予以捨棄，亦非證據法則所不許。另所謂補 強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得 以佐證供述人所陳述之犯罪事實非屬虛構，能夠保障所陳述 事實之真實性，即為已足。原判決依憑證人彭榮樹及廖炳輝 分別於警詢、偵查及第一審審理時所為不利於上訴人之陳述 （即陳稱彭榮樹接獲廖炳輝購買海洛因之來電後，先將上訴 人所交付之海洛因以新臺幣〈下同〉1 千元販賣予廖炳輝， 再將其向廖炳輝所收取之價金全數交給上訴人等情），佐以 卷附彭榮樹及廖炳輝以電話進行毒品交易之通訊監察錄音譯 文等相關證據資料。再參酌上訴人於警詢時陳稱：其有提供 海洛因予彭榮樹等語，且不否認於本件案發期間有與彭榮樹 共同販賣其他毒品即甲基安非他命，而由彭榮樹出面與購毒 者進行毒品交易之情形，並坦承彭榮樹於民國106 年2 月28 日上午8 時58分許曾在其屋內接獲來電，並在其面前與對方 通話等情。而依卷附彭榮樹在上訴人面前以電話與廖炳輝交 談之上開通訊監察錄音譯文內容，彭榮樹接獲廖炳輝來電時 問稱：「現在有空沒？」時，彭榮樹回以：「好啦，你過來 ，你到那邊再打給我」等語，彭榮樹既未刻意迴避與其共同 販賣毒品之毒品提供者即上訴人，並在上訴人面前直接允諾 來電之購毒者可直接前往特定地點進行毒品交易之談話過程 ，以及彭榮樹與廖炳輝進行本件2 次毒品交易，均係以1 千 元將海洛因販賣交付廖炳輝，所交付之海洛因均係1 小包， 而非施用後剩餘之殘渣等情以觀，再參佐警方於上訴人住處 雖查獲海洛因共8 包，毛重共22.54 公克，然上訴人在查獲 當天經警方採集其尿液送驗結果，並未檢出海洛因陽性反應 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、詮昕科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察
大隊偵七隊委託尿液代號、真實姓名對照表等附卷可參，則 對於在警詢時自稱資金缺乏之上訴人而言，尚無僅為供己施 用而購入要價不菲之大量海洛因之必要等相關間接及情況證 據，經綜合判斷，認定上訴人確有本件被訴與彭榮樹共同販 賣海洛因共2 次之犯行無訛，已於理由內詳敘其憑據。對於 證人彭榮樹及廖炳輝所為不利於上訴人之陳述何以均堪予採 信，而上訴人辯稱不知彭榮樹將其無償提供之海洛因販賣予 廖炳輝云云，暨其所持否認犯罪之辯解，以及彭榮樹及廖炳 輝事後翻異前詞，改稱其2 人彼此間並無本件買賣海洛因犯 行等有利上訴人之證詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均 不足以採為有利於上訴人之認定，亦分別剖析說明其取捨之 理由綦詳（見原判決第8 頁倒數第7 行至第13頁第21行）， 核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨 置原判決明確之論斷於不顧，泛謂原判決未調查其他補強證 據，僅憑本件被訴販賣毒品共同正犯彭榮樹所為不利於伊之 指證，遽認其有本件共同販賣海洛因之犯行云云，顯非依據 卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。綜上，本件上訴 人上訴意旨所云，揆其內容並非依據卷內資料具體指摘原判 決究有如何違背法令之情形，徒執其不為原審所採信之同一 辯解，對於原判決適法論斷說明之事項，再事爭論，並就其 有無本件被訴共同販賣海洛因之單純事實，再事爭辯，顯不 足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明， 其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 蔡 憲 德
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日