最高法院刑事判決 108年度台上字第3332號
上 訴 人 高正欣
選任辯護人 林 凱律師
林宜萍律師
上 訴 人 孫連揚
原審辯護人 郭淳頤律師
上 訴 人 陳啟龍
邱顯能
王維忠
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8 年5 月28日第二審判決（107 年度金上訴字第42號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第13768 、17141 至 17143
、17851 號），高正欣、陳啟龍、邱顯能、王維忠提起上訴，孫
連揚由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高正欣有罪及陳啟龍、邱顯能、孫連揚、王維忠部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人高正欣有罪及上訴人陳啟 龍、邱顯能、孫連揚、王維忠部分之不當科刑判決，改判仍 依想像競合犯規定，從一重論處其等共同犯銀行法第125 條 之2 第1 項前段之背信罪（高正欣2 罪均累犯，陳啟龍2 罪 ；邱顯能1 罪、孫連揚2 罪及王維忠1 罪）各罪刑暨對邱顯 能、孫連揚、王維忠為沒收之諭知。固非無見。二、惟查：
㈠原判決事實認定：三信商業銀行股份有限公司板橋分行（下 稱三信銀行板橋分行）中級辦事員陳啟龍與高正欣、邱顯能 、孫連揚等人，及陳啟龍與高正欣、孫連揚及王維忠等人， 分別意圖為自己或第三人不法之利益，共同基於違反銀行法
第125條之2第1 項前段規定、行使變造私文書及行使業務登 載不實文書之犯意聯絡，由陳啟龍未依銀行之規定確實查核 顯能農產品開發有限公司（下稱顯能公司）及雅仕特企業有 限公司（下稱雅仕特公司）之資力，明知該2 公司無還款意 思，仍以該2 公司之不實申貸資料（內有變造之銀行存摺交 易明細表等），連同其填載不實內容之授信新放申請暨批覆 書㈠等，經不知情之三信銀行板橋分行向財團法人中小企業 信用保證基金（下稱信保基金）提出行使，信保基金則分別 同意對上開2公司申辦之貸款，提供6成保證，三信銀行板橋 分行因此分別同意貸款新台幣（下同）200萬元及300萬元予 該2公司，而分別「詐得」200萬元及300萬元（見原判決第7 至9 頁）。理由欄亦謂：無身分之高正欣等人與有身分之陳 啟龍，共同犯銀行法第125條之2第1 項前段之背信罪、行使 變造私文書及業務登載不實文書等3 罪，陳啟龍因而為違背 其職務上之行為，向三信銀行板橋分行詐取貸款，損害三信 銀行板橋分行及信保基金之財產（見原判決第39至41頁）。 ㈡上開認定，如果屬實，原判決係認陳啟龍等人共同「詐得」 三信銀行板橋分行之貸款，且有利用不知情之三信銀行板橋 分行，向信保基金行使虛偽不實申貸資料，使信保基金因而 同意提供貸款保證，損害三信銀行板橋分行及信保基金之財 產（或利益）。然原判決既認定陳啟龍係代表三信銀行板橋 分行，負責審查貸款資料及徵信工作，其故意不確實審查， 且填載不實內容之授信新放申請暨批覆書㈠，而有背信行為 ；則陳啟龍能否詐騙自己所代表之銀行，於背信同時，亦成 立詐欺三信銀行板橋分行之犯行？又信保基金係財團法人， 有獨立人格，陳啟龍如非信保基金職員，其等共同利用不知 情之三信銀行板橋分行，向信保基金提出不實貸款資料而行 使，使信保基金誤信而同意提供保證，陳啟龍等人是否取得 財產上不法利益，對信保基金有無犯修正前刑法第339條第2 項之詐欺得利罪，與彼等共同犯銀行法第125條之2 第1項前 段之背信罪之關係如何，原審未予調查釐清，並於判決說明 ，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違 法。
㈢原判決理由欄謂：陳啟龍於警詢中之陳述，對其餘被告而言 ，為傳聞證據，與刑事訴訟法第159 條之2 所定情形不符， 應予排除，不得作為本案論罪之依據（見原判決第10頁）。 乃竟又引用偵字第13768 號偵查卷三第2 至7 頁陳啟龍於警 詢中供述：向銀行申請企業貸款之資料均由高正欣所提供等 語，作為認定高正欣確有經手顯能公司向三信銀行板橋分行 貸款時之不實文件之依據（見原判決第17頁）。顯屬違法。
㈣原判決事實欄認高正欣在顯能公司詐貸案分得11萬1 千元， 於雅仕特公司詐貸案分得45萬9 千元（見原判決第8 至10頁 ），理由欄認其已與三信銀行板橋分行達成和解並實際履行 交付和解金額100 萬元（見原判決第47頁），則高正欣賠償 三信銀行板橋分行之金額，顯高於其分得之犯罪所得，此與 刑法第57條第9 、10款所列科刑應審酌「犯罪所生之危險或 損害」、「犯罪後之態度」攸關，且屬有利高正欣之事項。 然原判決量處高正欣之刑度時，並未考量此有利事項（見原 判決第45頁），於刑法第57條規定之適用，顯有不當。 ㈤原判決認陳啟龍為本件犯罪之主要行為人，為主犯（見原判 決第44、45頁），又以陳啟龍犯罪所得不多，事後已以 240 萬1 千8 百元與三信銀行板橋分行和解，因認其有刑法第59 條酌量減輕其刑規定之適用；於高正欣部分，則謂其不思以 正當方式賺取財物，反以偽造文件詐騙銀行，所為並無刑法 第59條規定適用（見判決第44頁）。就「不思以正當方式賺 取財物，反以偽造文件詐騙銀行」、「犯罪所得不多」及「 事後已有和解」等情狀而言，高正欣與陳啟龍似無明顯差異 ，陳啟龍復據原判決認定係「主犯」，高正欣並未被認定係 「主犯」，犯罪情節應較主犯為輕；則何以陳啟龍有刑法第 59條規定之適用，高正欣卻無該條之適用，未據原判決詳敘 其理由，有理由不備及違反平等原則之違誤。
㈥刑事訴訟法第100 條之1 第2 項規定「筆錄內所載之被告陳 述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不 符之部分，不得作為證據。」原判決引用偵字第13768 號偵 查卷五第38頁民國103 年7 月10日偵查筆錄謂「王維忠已自 承當時知道雅仕特公司要騙銀行」、「王維忠自承知悉雅仕 特公司要向銀行詐貸」（見原判決第37頁），然依第一審法 院於105 年8 月11日勘驗上開偵查錄音光碟結果，係如原判 決第38、39頁所記載（見第一審卷五第122 頁背面至第123 頁背面）；依該勘驗筆錄內容顯示，王維忠確無上開偵查筆 錄第38頁第13、14列所載「問：是否知道當時雅仕特是要詐 騙銀行詐貸？答：當時應該知道，…」之「自承當時知道雅 仕特公司要騙銀行」或「自承知悉雅仕特公司要向銀行詐貸 」之供述。依上開法條規定，該與錄音內容不符之筆錄，不 得作為證據，乃原判決竟仍援為認定王維忠犯罪之依據，即 於法不合。
㈦原判決謂第一審勘驗上開偵查筆錄結果，王維忠亦表示「我 知道這是不對的啦，因為不可能當保人可以拿到這麼多錢」 （見原判決第38頁）。然依上揭勘驗筆錄所載，該句話係出 自檢察官，並非出自王維忠（見原判決第39頁）；原判決此
部分引用之證據，顯與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之 違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項， 應認原判決關於高正欣有罪及陳啟龍、邱顯能、孫連揚、王 維忠部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 蔡 國 在
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
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