最高法院刑事判決 108年度台上字第2890號
上 訴 人 張永專
選任辯護人 林凱律師
上 訴 人 林裕閎
選任辯護人 林皓堂律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華
民國108 年6 月13日第二審判決（106 年度上訴字第643 號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署102 年度偵字第2158、14682 號，
追加起訴案號：同檢察署104 年度偵字第25370 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於林裕閎部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即林裕閎）部分：
一、本件原判決認定晶亮電工股份有限公司（下稱晶亮公司）係 臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）採購部LP00000000 號共同供應契約標案LED 路燈效率等級1 組之立約商，上訴 人林裕閎係晶亮公司業務代表，有如其事實欄一所載與林錦 坤共同對於案發當時桃園縣復興鄉第19屆鄉民代表會（已改 制為桃園市復興區民代表會，下仍稱復興鄉民代表會）主席 張永專之職務上行為交付賄賂之犯行，因而撤銷第一審諭知 林裕閎無罪之判決，改判論林裕閎以共同（對於公務員）關 於不違背職務之行為交付賄賂罪，處有期徒刑1 年10月，並 宣告褫奪公權1 年，固非無見。
二、惟按貪污治罪條例第11條第5 項後段規定：「犯前4 項之罪 ，在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」，本件原判決 認定林裕閎係犯貪污治罪條例第11條第2 項對於公務員關於 不違背職務之行為交付賄賂罪，並分別於其理由貳之（甲） 之一及理由肆之一之㈡內說明：「林裕閎於第一審審理時， 對於本案檢察官起訴關於不違背職務上之行為交付賄賂犯行 坦承不諱」、「林裕閎復已就其對被告張永專職務上行為交 付賄賂之犯行為認罪自白」等旨（見原判決第16頁第15至17 行、第39頁倒數第5 行至倒數第4 行）。惟原判決又於理由
貳之（甲）之一內敘明：「林裕閎於原審審理時則辯稱：被 告林錦坤有說要打點被告張永專，但其不清楚被告林錦坤實 際上如何將佣金分給張永專（原判決誤載為「林錦坤」）， 且系爭（LED 燈具）採購並非被告張永專之職權云云」，復 就林裕閎上開辯解何以不足以採信，於其理由貳之（甲）之 五內加以指駁及說明（見原判決第16頁第18至20行、第27頁 第16至17行），則林裕閎就其本件所犯對於公務員關於不違 背職務上行為交付賄賂罪，究竟有無上開貪污治罪條例第11 條第5 項後段所指在偵查或審理中自白而應減輕或免除其刑 之情形？即有一併加以審究釐清之必要。原審未就此一併加 以調查釐清，復未就林裕閎於審理時所為前揭認罪之陳述是 否符合前開自白減免其刑之規定加以論敘說明，則其有無判 決不適用法則之違法，本院即無從加以審認，且此部分疑點 與林裕閎之利益有重大關係，原判決就此未詳加調查及說明 ，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之 違法。林裕閎上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由 ；而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 原判決前揭違背法令情形，影響於林裕閎就本件被訴犯罪事 實有無法定減免其刑事由之認定，本院無可據以為裁判，應 認原判決關於林裕閎部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即張永專）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人張永專於案發當時係復興 鄉民代表會第19屆主席，為依據法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員，有如其事實欄一所載 對於職務上行為收受賄賂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判 決，改判論上訴人以（公務員）對於職務上行為收受賄賂罪 （累犯），處有期徒刑7 年6 月，並宣告褫奪公權4 年，及 諭知扣案之犯罪所得新臺幣（下同）147 萬8,700 元沒收， 已詳述其所憑證據及認定之理由；對於張永專所辯何以係卸 責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其 所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判 決關於張永專部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在 。
二、張永專上訴意旨略以：
㈠、原審未調查有無其他相關佐證，僅憑證人林裕閎、林錦坤及 林信義於第一審審理時所為不利於伊之陳述，以及與本件期 約收受賄款無關之通訊監察錄音譯文內容，遽認伊有本件收 受賄賂之犯行，顯有不當。又伊於本件案發當時為復興鄉民 代表會主席，對於桃園縣復興鄉公所（已改制為桃園市復興 區公所，下仍稱復興鄉公所）預算提案及執行雖有審議及監 督權，惟伊向復興鄉公所承辦本件LED 燈具採購案承辦人員 所為之催辦、推薦及促使復興鄉公所向晶亮公司下單採買LE D 燈具等行為，均非伊身為復興鄉民代表會主席之職務上行 為，伊與復興鄉公所承辦公用物品採購人員間並無上下隸屬 關係，其等在職務上亦無服從伊之必要。則原判決認定伊本 件所為應論以公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，亦有未 洽。
㈡、原判決就伊與林錦坤等人達成合意期約賄賂之時間點，一方 面認定伊係於民國101 年5 月9 日晚間8 時許在森園餐廳與 林錦坤餐敘時，應允願意協助晶亮公司，使桃園縣復興鄉公 所向該公司下單採購LED 燈具，藉此獲取依採購金額一定比 例計算之報酬，而與林錦坤達成期約賄賂之合意；另方面卻 又認定伊係於復興鄉民代表會第19屆第9 次臨時會於同年月 24日審議通過復興鄉公所400 萬元之LED 燈具工程預算後， 始與林錦坤及林裕閎達成期約收受及交付賄款之合意，其事 實認定前後互相矛盾，殊屬可議。另關於伊本件被訴就職務 上之行為收受賄款之對價行為為何，原判決於理由內先則說 明伊擔任復興鄉民代表會主席，對復興鄉公所具有「預算審 議權」，並以上開「預算審議權」之行使，作為伊本件被訴 公務員對於職務上行為期約收受賄賂之對價行為；復謂伊係 就監督本件復興鄉公所LED 燈具採購預算執行之職務上行為 ，與伊從中收取林錦坤等人交付賄款間具有對價關係，其理 由之說明，前後亦不一致。況且倘若復興鄉民代表會第19屆 第9 次臨時會審議已通過復興鄉公所400 萬元之LED 燈具採 購預算，伊應無再以「預算審議權」之行使，作為本件期約 收受賄款之對價行為之必要。故原判決認定伊收取林錦坤所 交付之款項，與其擔任復興鄉民代表會主席之職務上行為具 有對價關係，而論以公務員對於職務上之行為收受賄賂罪， 同有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。
㈠、公務員貪污罪之不法核心內涵係公務員對於國家忠誠義務之 違反。故貪污治罪條例之立法宗旨即在於確保公務員執行職 務之公正，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而 影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收 買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。又貪污治罪條 例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂 罪，此所謂「職務上之行為」，應依上開立法旨趣從廣義解 釋，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而 言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職務權 限外，即或雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有密切 關聯之行為，亦應認屬其職務行為之範疇，包括由行政慣例 所形成，及習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管 之職務，以及其附隨之準備工作與輔助事務均屬之，始符合 上開條例設立之宗旨。而依地方制度法第37條第1 款至第10 款規定鄉（鎮、市）民代表有議決規約、預算、臨時稅課、 財產之處分、公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條 例、公所提案事項及民代提案事項，以及審議決算報告、接 受人民請願暨其他依法律或上級法規、規章賦予職權等權限 。以及同法第38條所規定鄉（鎮、市）公所，對鄉（鎮、市 ）民代表會之議決案應予執行，如延不執行或執行不當，鄉 （鎮、市）民代表會得請其說明理由，必要時得報請行政院 、內政部、縣政府邀集各有關機關協商解決之權。因此議決 鄉（鎮、市）公所之預算、審核決算報告及監督其執行議決 案，均係鄉（鎮、市）民代表之固有職權。而長期以來，各 級地方政府為求府會和諧及良性互動，均賦予地方民意代表 對部分預算有建議動支權，或尊重地方民意代表對追加預算 之建議，且多成慣例。故各級地方民意代表對依上開慣例所 衍生之預算追加及動支之建議權，與該民意代表之議決預算 及監督執行議決案等固有職務權限有密切關聯性，均屬貪污 治罪條例第5 條第1 項第3 款收受賄賂罪之構成要件「職務 上之行為」之文義涵攝範疇。從而，各級地方民意代表如對 其建議追加預算案之議決及議決通過後該追加預算案之執行 ，有要求、期約或收受賄賂之行為，其所為已違反公務員對 國家忠誠義務之不法核心內涵，並影響公務員執行職務之公 正性及廉潔性，揆諸上開條例之立法本旨，自應成立公務員 對於職務上之行為要求、期約或收受賄賂罪。
㈡、本件原判決依憑上訴人張永專之供述（坦承因林錦坤告知復 興鄉公所如下單採購LED 燈具，會給其好處，以及復興鄉公 所於101 年5 月份有剩餘經費可辦理追加預算後，其向鄉長 林信義提議施作LED 燈具，該鄉長同意編列400 萬元LED 燈
具工程預算，經復興鄉民代表會議決通過後，將該LED 燈具 工程案交由復興鄉公所執行。嗣其與林錦坤約定復興鄉公所 之400 萬元LED 路燈工程案，如向晶亮公司下單採購，張永 專可獲得37 %比例之報酬，其曾向復興鄉公所承辦人建議及 推薦晶亮公司，並在復興鄉公所向晶亮公司下單採購LED 燈 具後，於102 年1 月2 日晚間收取林錦坤所交付之現金 148 萬8,700 元等情）、證人即同案被告林裕閎、林錦坤，暨證 人即復興鄉公所建設課承辦人陳俊彥、復興鄉公所總務人員 林奚真所為不利於張永專之證詞，以及卷附復興鄉公所建設 課簽文、簽稿會核單、復興鄉民代表會函附提案及議事日程 ，及卷附通訊監察錄音譯文，暨法務部調查局北部地區機動 工作站調查人員在桃園市○○區○○路000 號「築地海鮮餐 廳」當場查扣林錦坤甫交付予張永專之現金147 萬8,700 元 ，以及在林錦坤住處另扣得現金52萬元等相關證據資料，因 認張永專於擔任復興鄉民代表會主席期間，其所為之預算追 加建議、議決預算及監督議決案執行等行為，均係貪污治罪 條例第5 條第1 項第3 款收受賄賂罪所指公務員「職務上之 行為」。再參酌卷附電話通訊監察錄音譯文內容，林錦坤於 101 年5 月24日上午9 時16分許向張永專詢問其翌日幾點到 復興鄉民代表會時，張永專稱：「我明天也差不多，今天會 出去，看你要談事情出去再講啊！」、「你朋友那個也OK啊 ！」及「下午出來再講好了」等語，林錦坤回以：「喔，好 呀，好呀！」、「對啦，我知啦！」等語後，並於同日17時 55分向林裕閎稱：「他那400 萬元沒有問題」、「他400 嘛 ，差不多160 嘛！」等語，林裕閎則稱：「沒問題喔，好， OK！」、「160 ，對，那我要準備何時付？月中？」等語， 以及張永專另於101 年12月17日13時49分許致電向復興鄉公 所總務人員稱：「總務大人，我放在桌上，你有沒有看到？ 」等語，經總務人員回以：「已經訂約好了！」時，張永專 則回稱：「OK了嗎？好，謝謝你呀」等語，隨即於同日13時 55分許去電向林錦坤稱：「那個茶葉100 多斤的都處理好了 」等語，林錦坤則於同日14時10分許去電向林裕閎稱：「有 下單了呀！」等語以觀，可見張永專在復興鄉民代表會第19 屆第9 次臨時大會審議通過議決預算後，立即將上情告知林 錦坤，林錦坤亦將通過編列之預算金額及應給付一定數量之 金額告知晶亮公司業務代表林裕閎，張永專復將復興鄉公所 已依其推薦向晶亮公司下單一事告知林錦坤，因認張永專就 其擔任復興鄉民代表會主席所具有之預算追加建議、議決預 算及監督議決案執行等職務權限範圍內應為或得為之行為， 與林錦坤及林裕閎已達成期約賄賂之合意，嗣並收受林錦坤
等人依得標廠商晶亮公司簽訂本件LED 燈具採購契約價金37 % 計算之現金147 萬8,700 元（不滿百元之零數湊成整數） ，據以認定張永專有如原判決事實欄一所載對於職務上之行 為，向林錦坤及林裕閎期約及收受賄賂之犯行，已詳述其憑 據及理由（見原判決第16頁第4 行至第15行、同頁第22行至 第27頁第17行），核其所為之論斷，俱與卷內資料內容相符 ，且與經驗、論理法則無違。張永專上訴意旨泛謂卷附電話 通訊監察錄音譯文內容，均未提及與本件收受賄賂有關事宜 ，並主張原審未調查其他補強證據，僅憑林裕閎、林錦坤及 林信義所為不利於張永專之陳述，作為認定其犯罪之證據， 而據以指摘原審調查未盡及採證不當，依上述說明，要非依 據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至於張永專與 本件復興鄉公所建設課承辦人員是否具有上下隸屬關係，與 判斷張永專本件收受林錦坤等人所交付之賄款而為上述建議 預算追加、議決預算及監督議決案執行等行為，是否係張永 專基於其復興鄉民代表暨代表會主席之職務上之行為無關， 張永專執此指摘原判決不當，依上述說明，顯屬誤解，亦非 合法之第三審上訴理由。
㈢、貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行 為期約賄賂罪，該條文所指期約之行為，本不以一次為限， 公務員或行賄者間如已先達成期約賄賂之合意，縱令事後再 度期約以資確認，或就行賄金額達成合致者，均無礙於公務 員期約收受賄賂罪或行賄者期約交付賄賂罪之成立。本件原 判決認定張永專於101 年5 月9 日與林錦坤先初步達成期約 賄賂之合意，嗣後俟預算通過後，於同年月24日再度與林錦 坤及林裕閎期約，並確認行賄金額，而有前後2 度期約及確 認同一賄賂之情形，然此並不影響其就張永專本件公務員職 務上之行為收受賄賂罪關於期約時間及期約賄賂事實之認定 ，張永專上訴意旨指摘原判決認定本件期約賄賂時點前後不 一致一節，依上述說明，要屬誤會，殊非合法之第三審上訴 理由。又張永專於第一審審理時已坦承林錦坤告知倘若復興 鄉公所下單採購LED 燈具，會給其好處，並介紹認識配合之 廠商晶亮公司業務代表林裕閎，其向復興鄉鄉長林信義提議 編列預算施作LED 燈具，復興鄉公所即辦理追加預算，復興 鄉民代表會亦通過議決該追加預算，因林錦坤表示必須確定 復興鄉公所向晶亮公司下單採購LED 燈具才給付佣金，其在 復興鄉公所執行該筆LED 燈具追加預算案過程中，有向承辦 人陳俊彥及總務人員林奚真推薦介紹晶亮公司。102 年1 月 2 日伊被查扣之現金147 萬8,700 元係林錦坤依復興鄉公所 向晶亮公司下單採購LED 燈具金額37% 計算所給付之佣金等
語，及林錦坤於第一審審理時證稱：給付張永專金錢，是希 望本件LED 燈具採購案順利，希望張永專能協助晶亮公司取 得該LED 燈具採購案之訂單等語，原判決因而認定張永專就 其建議追加預算、議決預算及監督議決案之執行等職務上之 行為，與其收受林錦坤及林裕閎所交付之147 萬8,700 元賄 款間具有對價關係，於法尚無不合。張永專上訴意旨置原判 決上開明確適法之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決 認定事實矛盾，並就其向林錦坤收取之上述款項與其擔任復 興鄉民代表會主席之職務上行為有無對價關係之事實，漫加 爭執，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至張永專 其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用 何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行 使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有 無本件被訴公務員對於職務上之行為收受賄賂之單純事實， 再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 蔡 憲 德
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
, 台灣公司情報網