最高法院刑事判決 107年度台上字第4826號
上 訴 人 涂月香（原名涂嬿緗）
上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國107 年5 月23日第二審判決（107 年度上訴字第 263
、264 、265 號、107 年度上易字第165 號，起訴案號：臺灣高
雄地方檢察署105 年度偵字164 、6657、28148 號、106 年度偵
字第423 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人涂月香（原名涂嬿緗）偽造有價證券（共7 罪）部分之科刑判決，改判仍為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
①原判決事實欄（下稱事實欄）一所示附表一編號1 （以下僅記 載附表及編號序列）部分：依想像競合犯之例，從一重論處上 訴人犯偽造有價證券罪刑（係以一行為觸犯偽造有價證券及修 正前刑法第339 條第1 項之普通詐欺取財等罪名，處有期徒刑 2 年），另為沒收（追徵）之宣告。
②事實欄二所示附表一編號2 至4 部分：均依想像競合犯之例， 從一重論處上訴人犯偽造有價證券，共3 罪罪刑（其中編號 2 係以一行為觸犯偽造有價證券及修正前刑法第339 條第1 項之 普通詐欺取財等罪名，處有期徒刑2 年；編號3 、4 部分，均 係以一行為觸犯偽造有價證券及刑法第339 條第1 項之普通詐 欺取財等罪名，依序處有期徒刑1 年10月、1 年8 月），另為 沒收（追徵）之宣告。
③事實欄二所示附表一編號5 部分：論處上訴人犯偽造有價證券 罪刑（處有期徒刑1 年10月），另為沒收之宣告。④事實欄四㈠、㈡所示附表一編號6 、7 部分：均依想像競合犯
之例，從一重論處上訴人犯偽造有價證券，共2 罪罪刑（均係 以一行為觸犯偽造有價證券及刑法第216 條、第210 條之行使 偽造私文書、第214 條之使公務員登載不實文書、第339 條第 1 項之普通詐欺取財、第342 條第1 項之背信等罪名，依序處 有期徒刑2 年10月、2 年6 月），另為沒收（追徵）之宣告（ 至上訴人所犯事實欄三之業務侵占及事實欄四㈢之背信部分， 已經原判決判處罪刑，另為沒收《追徵》之宣告確定《上訴人 於民國107 年6 月21日之上訴狀第3 頁已敘明，此部分不在上 訴範圍內之旨》）。
上訴人之上訴意旨略以：
上訴人是應林婉莉要求才簽發附表一編號1 之本票，原審採信 林婉莉推稱她不知情之詞，與經驗法則未合。又上訴人業於10 1 年11月20日，將其與林婉莉共同投資德雅資產公司潮州建地 案，結案時可獲得之本利新臺幣（下同）156 萬8217元，匯入 林婉莉帳戶，是編號1 之債務應已清償完畢。原審未調查此筆 債務是否已清償、未償額有多少，仍認上訴人此部分有犯罪所 得150 萬元，有證據調查未盡及理由不備之違誤。再者，原判 決將編號1 之本票諭知沒收，非僅沒收其中偽造「方致中」為 發票人部分，亦有適用法則不當之違法。
上訴人係當場簽發附表一編號2 至5 之4 張本票，持向陳志文 借款；陳志文指上訴人拿回去簽好後，再拿來借款云云，是避 重就輕之詞。原審未予究明，有應調查之證據未調查之違誤。 又其中編號3 、4 部分，上訴人原於103 年9 月10日向陳志文 借150 萬元，而當天陳志文僅有100 萬元，故約定次（11）日 再交付50萬元，才會分2 次簽發本票；嗣編號3 、4 之本票即 將到期，為展期而與陳志文結算積欠之本息後，始簽發編號 5 之本票。原審未就上訴人簽發此等本票是否合於接續犯乙情為 審認，逕論上訴人犯偽造有價證券4 罪，亦有判決不適用法則 或適用不當之違法。
上訴人於103 年7 月1 日、同年8 月4 日，先後將其與林婉莉 合夥購買，登記在涂惠垣（上訴人之妹）名下之高雄市○○區 ○○路000 巷0 弄0 號房地（下稱系爭房地），設定抵押權給 趙黃彩鸞、陳俊雄之事（按：事實欄四㈠、㈡部分），都有告 知涂惠垣並徵得她同意。原審不採上訴人辯詞，逕以涂惠垣所 述不合事理之證詞，認上訴人有行使偽造私文書犯行，認事用 法，難謂允當。
上訴人雖有冒用方致中、方致弘（以上2 人均為上訴人之子） 及涂惠垣之名，盜蓋彼等印章，簽發附表一編號1 至7 之7 張 本票。然上訴人於原審已辯稱：陳志文、趙黃彩鸞、周文偉（ 陳俊雄之共同出資人）均為民間融資專業，其等要求上訴人簽
發方致弘、涂惠垣名義之本票，除係因不動產登記名義人外， 主要在作為迫使上訴人還款之手段，故上訴人簽發上開本票， 並無行使之意圖。原判決對此並未有所說明或批駁，亦有理由 不備之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人有事實欄一、二、四㈠、㈡所載，偽造其子方致 中、方致弘及其妹涂惠垣名義為發票人之如附表一編號1 至 7 之7 張本票（上訴人亦為編號2 至5 之4 張本票共同發票人） ，持交林婉莉（編號1 部分）、陳志文（編號2 至5 部分）、 趙黃彩鸞（編號6 部分）、周文偉（編號7 部分）作為借款擔 保而行使之；其中事實欄四㈠、㈡部分，並有偽造附表二編號 1 、2 「文書名稱」欄所示文書，持向高雄市地政局三民地政 事務所申辦系爭房地之第一順位、第二順位抵押權（抵押權人 為趙黃彩鸞、陳俊雄），足生損害於涂惠垣等人及地政機關對 地政管理之正確性等犯行之得心證理由。另對於上訴人辯稱： 她是應林婉莉、陳志文要求而以方致中、方致弘為發票人，當 面簽發本票，又設定抵押權之前，她已告知涂惠垣云云，如何 認與事實不符而均無足採等情，詳予指駁（見原判決第7 至 8 、10至12頁）。
㈡經核原判決關於事實欄一、二、四㈠、㈡部分之採證認事並無 違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據 法則、調查證據職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用 法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑法於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意， 以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密 切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，於此情形，始得依接續犯論以包括之一罪；否則， 仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。依原判決之認定，上訴人 偽造附表一編號2 至5 之4 張本票犯行，並非同時、同地而為 ，依一般社會上之健全概念，時間上顯然可以區隔，原判決因 認上訴人所犯各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰（見 原判決第2 至3 、19頁），於法尚無不合。
⒉所謂行使偽造有價證券，乃按有價證券之用法，以之充作真正 有價證券而加以使用之意。依原判決確認之事實，上訴人係為
擔保其向林婉莉等人借款之清償而有本件偽造本票持交各債權 人之犯行。基此，林婉莉等人取得本件偽造之本票，原意在確 保上訴人之如期還款，自不得因此即認上訴人非意圖供行使之 用而偽造本件本票。原判決雖未就此加以論駁，仍難謂有理由 不備之誤。
⒊104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日施行之刑法第38 條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵」；此所謂實際合法發還，是指因犯罪而生 民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。原判決認定 上訴人係因急需資金週轉，為求順利向林婉莉借得款項，始偽 造附表一編號1 之本票持交林婉莉作為借款擔保等情（見原判 決第1 至2 頁），顯與上訴人有無和林婉莉共同投資德雅資產 公司潮州建地案並無關聯。上訴人有無因上開投資案而匯款至 林婉莉帳戶，均無從認為其已將附表一編號1 之犯罪所得合法 還給林婉莉。原判決仍就未扣案之此部分犯罪所得，予以宣告 沒收（追徵），自無不合。又偽造之有價證券，不問屬於犯人 與否，沒收之，為刑法第205 條所明定；原判決將上訴人偽造 ，單獨以「方致中」為發票人之附表一編號1 所示本票沒收， 亦無適用法則不當之違法。
⒋刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審 判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答 稱：「無」（見原審卷上訴字第265 號卷第86頁背面）。原審 認上訴人本件犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，洵 無調查證據職責未盡之違誤。
㈣上訴人之上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事 項，或係重執其在原審辯解各詞、個人主觀意見，就原審採證 認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭 執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決關於事實欄一、二、四㈠、㈡之偽造有價證券、行使偽造私 文書罪名部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於事實欄一、二、四㈠、㈡之得上訴第三審之偽造有價證券、行使偽造私文書罪名部分，其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又：刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判
決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人於事實欄一、二、四㈠、㈡所犯使公務員登載不實文書、普通詐欺取財、背信罪名部分（第一審均為有罪判決），分屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款、第4 款、第5 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱此等罪名與上開得上訴第三審之罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對上開得上訴第三審之罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於使公務員登載不實文書、普通詐欺取財、背信罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於事實欄一、二、四㈠、㈡之此等罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華（主辦）
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日