最高法院刑事判決 107年度台上字第4506號
上 訴 人 寬城營造有限公司
兼 代表 人 林陽賜
共 同
選任辯護人 劉家榮律師
陳妙真律師
上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國107年4 月19日第二審判決（107年度上訴字第25號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第18699號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於上訴人林陽賜部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林陽賜違反政府採購法之犯 行明確，因而維持第一審所為論處林陽賜共同犯以詐術使開 標發生不正確結果未遂共2 罪刑之判決，駁回林陽賜在第二 審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該 犯罪事實之心證理由，並就林陽賜否認犯行之供詞及所辯各 語，認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行 使，對於：①證人陳世敏於審判中翻異前詞，證稱其找林陽 賜參與本件標案，是想當林陽賜的下包，林陽賜有出押標金 等語；②證人陳奕蓁證述林陽賜參與本案第一次招標時，自 己領取標單，也自行決定投標金額，並未將投標金額告知陳 奕蓁等詞；③證人林玉鈴證稱其有交付新臺幣（下同）11萬 元給林陽賜作為押標金等情，如何不可採信，復已論述明白 。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，
自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又供 述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審 法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較， 定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得 予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信 。至於證人證述，縱然前後不符或有矛盾，事實審法院自可 本於經驗法則、論理法則及調查所得之其他各項證據資料， 為合理判斷、取捨；再者，同一證人，前後證述情節彼此不 能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之 證詞，無非法院取捨證據，法理上之當然結果，不待煩言。 原判決認定林陽賜為寬城營造有限公司（下稱寬城公司）之 實際負責人，於本案第一次招標及第二次招標時，先後以寬 城公司名義借牌陪標之犯罪事實，係綜合林陽賜部分供述， 證人陳世敏、陳奕蓁之部分證詞，卷附高雄市政府水利局函 附本案第一次招標、本案第二次招標投標廠商之投標資料、 歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄、通聯紀錄查詢結果 、郵政國內匯款單影本、郵政匯款申請書影本，佐以寬城公 司領取本案二次招標案電子標單之帳號使用人均為陳奕蓁， IP位址亦位與陳奕蓁有密切連結之高雄市茂林區公所，復其 本案第一次招標之領標電子憑據序號與新昱土木包工業領取 本案第二次招標之領標電子憑據序號相同等情，及案內其他 證據資料，相互勾稽結果，據以判斷上開犯罪事實，依序記 明所憑證據及認定之理由，既係綜合調查所得之各直接、間 接證據而為合理推論，並未違背客觀存在之經驗法則、論理 法則。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，並非僅憑 陳世敏、陳奕蓁之證據為唯一證據，要無上訴意旨所稱違反 證據法則、調查未盡、判決理由不備及矛盾之違法。即使林 陽賜、陳世敏於偵、審中之證詞，有反覆不一或互相矛盾之 處，經第一審法院依職權告發其2 人偽證罪嫌，嗣經同院10 7 年度審原訴字第27號判決論處其2 人偽證罪刑，然原判決 本於經驗法則、論理法則及調查所得之其他各項證據資料， 為合理判斷、取捨，已載認審酌採信陳世敏、陳奕蓁部分證 詞之依據及理由，亦無悖證據法則，尤無判決理由不備及矛 盾之違法情形可言。另原判決理由欄二、㈡、⒊之⑺已敘明 本案標案既因林陽賜以寬城公司名義陪標，企圖製造形式上 符合3 家以上廠商競標，招標機關有陷於錯誤，啟動開標作 業程序而生不正確結果之危險，實際著手於本案犯行，縱本 件因招標單位認有政府採購法第50條第1 項不予開標、或無 得為決標對象之廠商而宣布廢標，係因招標單位發現可疑未 予受騙而宣告廢標，屬障礙未遂，非屬不能犯等理由甚詳。
上訴意旨執此指摘原判決有理由不備之違法，亦非適法之第 三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清，且有調查可能時，始得斟酌具體個案之情形， 予以裁量是否補充介入調查。又證人已由法官合法訊問，且 於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要 者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有明文。原判決 既敘明證人林玉鈴證述其有交付11萬元給林陽賜作為押標金 之情，如何不可採信之理由，自無須就林玉鈴究係於何地將 11萬元交予林陽賜，再為無益之調查。另證人陳奕蓁已於第 一審法院出庭作證，由林陽賜及其辯護人親自詰問，足以保 障林陽賜之詰問權，況林陽賜於原審並未再聲請傳喚陳奕蓁 作證，揆之前揭說明，原審未再傳喚，於法並無不合。上訴 意旨就此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為 事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據之 職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實 上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
貳、關於上訴人寬城公司部分
查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判 決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得 上訴第三審法院。參諸該條項法文及司法院釋字第752 號解 釋甚明。本件上訴人寬城公司因其代表人林陽賜執行業務， 犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪名，應依同法第92條 之規定，科以該條之罰金刑，核係專科罰金之罪，屬於刑事 訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件 。寬城公司既經第一審判決有罪，原審予以維持，依前開說 明，寬城公司猶提起第三審上訴，顯為法所不許，此部分亦 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
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