最高法院刑事判決 107年度台上字第4432號
上 訴 人 鑫好企業有限公司
上 訴 人
兼上代表人 吳容合
共 同
選任辯護人 馬興平律師
上列上訴人等因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國107 年8 月30日第二審判決（105 年度
矚上訴字第639 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署103 年度偵
字第14747 、15514 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、吳容合共同犯民國103 年2 月5 日修正公布而於同年月7 日生效施行之食品安全衛生管理法第49條第1 項之販賣攙偽或假冒食品罪部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人吳容合有其事實欄三（即其附表一之㈡）所載於擔任鑫好企業有限公司（以下稱鑫好公司）之代表人期間，與正義股份有限公司（以下稱正義公司）總經理何育仁、行銷企劃部副課長胡金忞（均由原審另案審理）共同犯103 年2 月7 日修正生效之食品安全衛生管理法（以下或稱食安法）第49條第1 項販賣攙偽或假冒食品及詐欺取財之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論吳容合以共同犯103 年2 月5 日修正公布而於同年月7 日生效施行之食品安全衛生管理法第49條第1 項之販賣攙偽或假冒食品罪（以下稱販賣攙偽或假冒食品罪），處有期徒刑2 年，及諭知相關沒收及追徵，並就吳容合前揭所犯攙偽或假冒食品罪及其他不得上訴第三審法院部分之罪（即犯103 年6 月18日修正前詐欺取財罪部分）所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑5 年，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於吳容合所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
吳容合上訴意旨略以：㈠、依本件起訴書所記載之犯罪事實，可見公訴意旨係認為伊涉嫌與正義公司之何育仁、胡金忞共同基於詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品之犯意聯絡，而為如原判決事實欄三所載之犯行，而第一審判決既認定伊與正義公司之何育仁、胡金忞間並無共同詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品之犯意聯絡及行為分擔，而不成立共同正犯，自應就此部分為無罪之判決，乃第一審判決對於上述已受請求之事項未予判決，卻認定伊係與起訴書犯罪事實欄所未記載且未經第一審法院判決之晉鴻貿易商行、晉瀧貿易有限公司及福瀧油脂有限公司等廠商之負責人共同為本件被訴詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品罪之犯行，而就此未經起訴部分予以論罪科刑，亦有未受請求之事項予以判決之違法；乃原判決於撤銷第一審判決後，未將上開未經第一審判決（即應諭知無罪）部分發回第一審法院為補充判決，卻逕行認定伊與正義公司之總經理何育仁及該公司行銷企劃部副課長胡金忞就本件檢察官所起訴之前揭犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔而成立共同正犯，其就前揭未經第一審判決之事實暨無從成為上訴客體之事實部分逕予審判並予以論罪科刑，同有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、臺灣嘉義地方法院103 年度訴字第566 號久豐油脂企業股份有限公司（以下稱久豐公司）實際負責人邱飛龍之妹邱麗品被訴違反食品安全衛生管理法等罪案件卷內，有邱麗品傳真予伊之收款傳真紙1 張，其內記載「吳容合分別在103 年6 月11日、6 月20日以每公斤32元向久豐公司購買豬油11,800公斤、11,470公斤」等旨，足見伊係向邱麗品所任職之久豐公司購買豬油後，再出售予正義公司而從中賺取差價，並非購買飼料油脂或不可食動植物混合油再轉賣牟利，則上述收款傳真紙1 張應係對伊有利之證據。乃原判決對上開有利於伊之證據，並未說明何以不能採為有利於伊論斷之理由，亦有欠當。㈢、正義公司油槽內並未經檢驗出含有魚油、牛油、棕櫚油之成份，而僅檢驗出極有可能係遭污染之微量雞油，而非屬刻意摻混，該客觀檢驗結果足以證明邱飛龍等人所證稱：伊等出售予吳容合之油脂係混摻魚、牛、棕櫚油等不利於吳容合之證詞與事實不符而不可信。又前述晉鴻貿易商行等多家廠商之進口油品報關單及所開立之統一發票上皆係記載進口飼料用魚油，而魚油具有特殊魚腥味，若伊向前述晉鴻貿易商行等多家廠商購入飼料用魚油後再轉售予正義公司，正義公司顯不可能未發現其所購入者係魚油而予以收受，故由上情足以證明晉鴻貿易商行等多家廠商所進口之飼料魚油，並未出售予伊後，再由伊轉賣予正義公司。乃原審未究明實情，遽認伊向晉鴻貿易商行等多家廠商購買混摻魚、牛油脂及棕櫚油後，再將之轉賣予正義公司而製成食用豬油，復擷取伊供稱晉鴻貿易商行等多家廠商以飼料魚油進口屬零關稅等語，遽行推論伊
主觀上對於本件被訴犯罪事實確有認識之依據，而據以認定伊有與何育仁、胡金忞共同為本件被訴詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品之犯行，顯有未洽。㈣、正義公司行銷企劃部副課長胡金忞於第一審及原審既均證稱：「伊不可能跟吳容合說正義公司要買飼料油脂做成食用油脂……」等語，且胡金忞、何育仁向伊購買飼料油脂後究竟如何使用，不可能告知伊，亦非伊所能知悉或干涉，自不能無憑即臆測伊與胡金忞、何育仁間就本件被訴犯行具有犯意聯絡及行為分擔；乃原審未詳予調查釐清，遽認伊與胡金忞、何育仁就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔而論以共同正犯，殊有未合。又原判決所引用102 年6 月19日修正前食品衛生管理法第2 條第1 項之規定，係指製造生產供人食用之食品，其生產所使用之原料應符合供人食用之標準而言，亦即其所規範之對象係食品生產製造者，是販賣飼料用原料者應不屬上開規範之對象，原判決引用上開規定據以認定伊與胡金忞、何育仁共同為本件被訴犯行，亦有違誤。㈤、正義公司生產數十種不同成份之油品，且該公司營業項目亦包含生產飼料用油在內，伊依正義公司採購標準供應該公司所需之油品後，正義公司如何使用該等油品既非伊所能知悉，伊亦未參與何育仁、胡金忞所為攙偽或假冒食用豬油之犯行，尤無與其等共同將攙偽或假冒之食用豬油出售予消費者之行為；乃原審在無明確證據之情形下，遽認伊與何育仁、胡金忞就本件被訴犯行互有犯意聯絡及行為分擔，而論伊以共同詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品罪，顯有未合。㈥、伊透過陳俊誥向陳俊誥之友人購買豬油部分之事實，並未在本件起訴範圍之內，且亦無證據足資證明該等豬油有攙偽或假冒之情形，原判決遽認伊有上述部分之犯罪事實，亦有訴外裁判及調查未盡之違法。又詐欺取財罪之立法目的非僅在保護財產法益，並兼有維護交易秩序之作用，故健康安全亦同在該罪保護之列，其與食品安全衛生管理法係為保護食品安全及衛生之目的暨規範之重點並無不同，至於財產之交付或健康之損害則屬犯罪之結果，兩者不宜強行區分。原判決將伊所犯之詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品罪，予以強行區分，並認屬異種想像競合關係而從一重論以販賣攙偽或假冒食品罪，同有欠當云云。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定吳容合有如其事實欄三（即其附表一之㈡）所載與何育仁、胡金忞共同詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品之犯行，已依據其調查所得之各項證據資料，說明⑴、吳容合出售予正義公司如原判決附表一之㈡所示之油脂均為飼料油脂，除不可供人食用外，亦不符合食安法關於「食品」之規定，正義公司向吳容合採購後已將之作為食用油原料，加工精煉製
成如原判決附表四所示食用油品，並販售予如原判決附表五所示之各該廠商。⑵、吳容合出售予正義公司如原判決附表一之㈡所示之飼料油脂，經正義公司另購入如原判決附表六所示之其他油品後，混合加工精煉成如原判決附表四所示之食用油品，並出售予如原判決附表五所示之各該廠商等消費者。⑶、吳容合知悉正義公司向其購買如原判決附表一之㈡所示之飼料油脂，係將之作為食用油脂之原料使用，於製成供人食用之油品後對外販售，其與何育仁、胡金忞就本件被訴詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯等情綦詳。對於吳容合辯稱：正義公司營業項目包含生產飼料用油，伊依正義公司採購標準供應該公司所需油品後，關於正義公司如何使用向伊所購買之油品，則非伊所能知悉或參與，尚不得僅因伊有販賣飼料用油脂予正義公司，即遽行推論伊與何育仁、胡金忞就本件被訴犯行彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，而為不利於伊之認定云云，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第7 頁第3 行至第47頁第11行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。吳容合上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審之辯詞，漫謂其並未與何育仁、胡金忞共同為本件詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品之犯行，原判決未詳加審究，遽行認定其與何育仁、胡金忞共同為本件詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品之犯行為不當云云，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決就吳容合在原審所為如其前述上訴意旨㈠所載主張本件第一審法院有漏未判決及訴外裁判之違誤一節，已說明法院之審判固應以檢察官起訴之犯罪事實為其審判之範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律。本件第一審判決認定吳容合係與上游之晉鴻貿易商行等多家廠商負責人共同為本件詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品之犯行，其與原判決認定吳容合係與正義公司之總經理何育仁及該公司行銷企劃部副課長胡金忞共同為本件詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品之犯行，暨論斷吳容合油品來源之晉鴻貿易商行等多家廠商負責人所為或僅應成立幫助犯等情，二者雖稍有歧異，但何育仁、胡金忞及晉鴻貿易商行等多家廠商負責人均非本案之被告，而吳容合本件所為究與何人成立共同正犯並非構成本件犯罪事實之要素，其於辨別本案犯罪事實之同一性並無影響，是第一審判決所認定之前揭事實並未逸出吳容合本件被訴事實之範圍，自難認第一審判決有何訴外裁判（或漏未判決）之違誤等情綦詳（見原判決第6 頁倒數第6行至第7 頁第1 行、第54頁第10至27行）；核其論斷於法尚無違誤。吳容合上訴意旨指摘第一審判決有如前述其上訴意旨所指之漏未判決及訴外裁判之違法云云，依上述說明，要屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、按所謂有利於被告之證據及應於審
判期日調查之證據，係指該證據與待證事實具有重要關係，倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利或不利於被告之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查及說明之必要性，縱未予調查及說明，亦與所謂判決違背法令之情形不相適合。原判決就其認定吳容合向久豐公司所購得之油脂，確均係不可供人食用之飼料油脂，已引用證人即久豐公司實際負責人邱飛龍及久豐公司廠務邱麗品（即邱飛龍之妹）於偵查中及事實審法院審理時所為之證詞，說明其所憑之證據及理由綦詳（見原判決第17頁倒數第2 行至第19頁第20行），其中如邱飛龍明確證稱：吳容合跟我買飼料油、工業用回收油，發票上記載「豬油」也是飼料油的一種等語，甚為明確（見原判決第18頁第8 至10行），故吳容合上訴意旨㈡所稱卷附邱麗品傳真予伊之收款傳真紙，並不能據以證明吳容合向久豐公司購買而轉賣予正義公司者全係豬油，尚不足據以推翻原判決依據前述各項證據資料所確認吳容合犯罪之事實，而得執為有利於吳容合之論斷。縱原判決就上情未一併說明何以不能採為有利於吳容合論斷之理由，而略有微疵，然此項微疵對於本件判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第380 條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。吳容合上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、實質上或裁判上一罪之案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依同法第267 條規定，其效力及於全部，法院基於審判不可分原則，應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張，而屬公訴不可分之範疇，法院仍有就全部加以審判之義務，並無訴外裁判之問題。原判決依據上述公訴及審判不可分原則，已說明吳容合向陳俊誥之友人購買油品部分，雖於本件起訴書內未一併記載，但上開部分與業經起訴部分屬實質上一罪，為起訴效力所及，自應併予審理等情綦詳（見原判決第54頁第4 至8 行）；經核於法並無違誤。吳容合上訴意旨謂原判決就上述部分事實予以判決，有訴外裁判之違誤云云，依上述說明，同屬誤解，仍非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決就吳容合所為如其事實欄三（即其附表一之㈡）所載之犯行，何以應依想像競合犯關係從一重論以販賣攙偽或假冒食品罪，已說明食安法禁止攙偽假冒之行為，其立法目的在於維護國民健康及建立食品交易秩序，與刑法詐欺取財罪側重財產法益之保護，二者構成要件及保護法益不同，故吳容合所犯之詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品罪，（具有行為部分重合情形）係屬異種想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定從一重論以販賣攙偽或假冒食品罪等情綦詳（見原判決第52頁第13至20行）；經核於法並無違誤。吳容合上訴意旨謂原判決就上述2 罪依想像競合犯關係
從一重論以販賣攙偽或假冒食品罪為不當云云，依上述說明，亦屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。至吳容合其餘上訴意旨，揆其內容，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，並仍就其有無參與本件詐欺取財及販賣攙偽或假冒食品犯行之單純事實，再加爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其關於販賣攙偽或假冒食品罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又吳容合對於得上訴於第三審法院之重罪即販賣攙偽或假冒食品罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應予駁回，則原判決認與上開部分具有想像競合犯關係之輕罪即詐欺取財部分，原屬不得上訴於第三審法院之案件（第一審及原審均為有罪判決），該部分自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。
貳、鑫好公司因其代表人執行業務犯103 年2 月5 日公布修正而於同年月7 日生效施行之食品安全衛生管理法第49條第1 項之罪，依法科處罰金部分，以及吳容合共同犯103 年6 月18日修正前詐欺取財罪部分：
按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決關於論鑫好公司因其代表人執行業務犯103 年2 月5 日公布修正而於同年月7 日生效施行之食品安全衛生管理法第49條第1 項之罪，應依同法條第5 項之規定科以該條項（即同法第49條第1 項）10倍以下之罰金，以及論吳容合以共同犯103 年6 月18日修正前詐欺取財罪部分，係分屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款及同條項第4 款所列不得上訴第三審法院之案件，且第一、二審均為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。鑫好公司及吳容合猶分別對於上開部提起上訴，均為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
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