最高法院刑事判決 107年度台上字第3173號
上 訴 人 王呈瑋
選任辯護人 莫詒文律師
吳姎凌律師
上 訴 人 林圳欽
選任辯護人 陳守文律師
上 訴 人 張鈞淵
許靖瓚
上二人共同
選任辯護人 鄭崇文律師
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
107年3月7日第二審判決（104年度上訴字第1966號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第3034、3806、6845、10477號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
貳、本件原審審理結果，認為上訴人王呈瑋有如原判決事實欄一 至七、上訴人林圳欽及張鈞淵有如原判決事實欄一至六、上 訴人許靖瓚有如原判決事實欄一至三所載犯行明確，因而撤 銷第一審關於張鈞淵、許靖瓚部分之科刑判決，改判仍依想 像競合犯之規定，從一重論處張鈞淵共同行使偽造準公文書 共5 罪、共同在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契 約應載之人至他國1 罪各罪刑（均累犯）、許靖瓚共同行使 偽造準公文書共3 罪各罪刑，並均為相關沒收、追徵之宣告 ；另維持第一審關於依想像競合犯之規定，從一重論處王呈 瑋共同行使偽造準公文書共5 罪、共同在機場以交付證件， 利用航空器運送非運送契約應載之人至他國共2 罪各罪刑（ 均累犯）、林圳欽共同行使偽造準公文書共5 罪、共同在機 場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國 1 罪各罪刑，並均為相關沒收之判決，駁回王呈瑋、林圳欽 此部分在第二審之上訴。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據
及理由。
參、王呈瑋、林圳欽、張鈞淵及許靖瓚之上訴意旨： 王呈瑋上訴意旨略以：㈠原判決認定王呈瑋為本案犯行，係 以內政部入出國及移民署國境事務大隊特殊勤務隊（下稱國 境事務大隊）勘察報告等書證檢附之護照、登機證、電子機 票、工程報價單等檔案翻拍照片為據，惟王呈瑋就該勘察報 告檢附之檔案翻拍照片是否來自王呈瑋遭扣案之HTC 手機及 隨身碟，已提出質疑，原審未勘驗前述扣案物，查明有無該 報告檢附翻拍照片之檔案資料，違反證物應以實物提示之調 查證據程序，且未傳喚國境事務大隊承辦人，查明該報告所 附照片之來源，自有應調查證據未予調查之違法。㈡扣案之 隨身碟、MEGAWARE 筆記型電腦（下稱筆記型電腦）及HTC手 機等證物，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）另案承辦 法官調取勘驗，結果並無原判決用以認定王呈瑋本案犯行之 證據資料；再經桃園地院送請刑事警察局鑑識科人員專業修 復，仍未發現原判決所引之證據資料，原判決顯有認定事實 與卷證資料不符之違法。㈢原判決一方面以隨身碟內之證據 資料，足以認定王呈瑋於民國99年12月12日（即原判決事實 欄一）之偷渡犯行位居核心規劃地位，一方面又以隨身碟內 雖有張月華之護照影本電子檔案，但不足以認定王呈瑋有委 請封勝雄、蔡志彬收購張月華等人之護照，而不另為無罪之 諭知，顯有理由矛盾之違失。㈣隨身碟與筆記型電腦放在同 一電腦包內，衡情應屬同1 人所有，第一審判決既已認定扣 案之筆記型電腦非王呈瑋所有，則隨身碟應該亦非王呈瑋所 有。王呈瑋就此聲請傳喚王博文作證，原審未調查也未說明 不調查之理由。㈤原判決未逐一說明王呈瑋行使偽造準公文 書，有足生損害於公眾或他人之理由，自有判決不載理由之 違背法令。㈥原判決就王呈瑋所犯事實欄三至六之犯行，均 以金毓軒之證詞為據，惟金毓軒為共同被告，且陳述前後不 一；況金毓軒本身即是主謀，可以單獨策劃及行動，不必受 人指使，且蔡天銘亦證述事實欄六部分，係金毓軒指使，與 王呈瑋無關。再者，金毓軒未經王呈瑋交互詰問，其陳述自 無證據能力。至金毓軒向檢察官之陳述，未經具結，需具備 可信性及必要性，方具證據能力。原判決誤將證據能力之可 信性及證明力之憑信性混為一談，復未就該陳述如何具有必 要性為說明，亦有違法。㈦依司法院釋字第775 號解釋，累 犯並非一律加重；而王呈瑋構成累犯之前案犯行輕微，原判 決卻一律加重最低本刑，違反憲法罪刑相當及比例原則云云 。
林圳欽上訴意旨略稱：㈠原判決僅以共犯張鈞淵、許靖瓚及
金毓軒之陳述作為認定林圳欽犯行之唯一證據，此外別無其 他補強證據；也未調查張鈞淵、許靖瓚證詞中提到之照片、 電子信箱、通聯紀錄，以查明張鈞淵、許靖瓚所述是否屬實 ，自有違背法令之違誤。㈡原判決僅於事實欄泛稱林圳欽之 行為足以生損害於出境管理機關對於出境之管理、長榮航空 公司管制人員搭機入出國境之正確性，並未具體陳明有何損 害，更未於理由欄佐以證據加以論述說明，自有判決不載理 由之違法。㈢張鈞淵於101年3 月21日製作之2次警詢筆錄， 僅相隔17分鐘，卻有迥然不同之陳述，此巨大轉變顯係其為 圖邀輕典而為不實供述。原判決驟認張鈞淵第2 次警詢筆錄 是經深思熟慮之結果，而不採其第1 次警詢筆錄，顯然過於 草率，有違經驗法則，有判決不適用法則之違法云云。 張鈞淵、許靖瓚上訴意旨則略以：㈠原判決未說明，其引用 非供述證據具有證據能力之理由，有判決不載理由之違法。 ㈡原判決就99年12月12日（即原判決事實欄一）之偷渡犯行 ，雖於理由欄認定張鈞淵、許靖瓚為共同正犯，但事實欄並 未有張鈞淵、許靖瓚共同基於在機場以交付護照及登機證， 而利用航空器運送非運送契約應載之人至他國、行使偽造準 公文書犯意聯絡之記載，其理由自失其依據，有適用法則不 當之違背法令。㈢原判決並無任何證據，作為論述張鈞淵、 許靖瓚預見大陸地區人士將以非法方式搭機前往他國，卻認 定張鈞淵、許靖瓚構成行使偽造準公文書罪之犯行，不僅有 判決不載理由之違法，且更違反刑事訴訟法應依證據認定犯 罪事實之規定，有適用法則不當之違背法令云云。肆、惟查：
刑事訴訟法規定證人之詰問程序，是屬證人之法定證據方法 ，於法院審判中須踐行法定調查證據程序，始得作為判斷之 依據，屬「合法調查」程序之一環，與「證據能力」係指符 合法律規定之證據適格，在證據法則之性質並非相同。原判 決就經第一審合法傳喚、拘提未到庭，而發布通緝之金毓軒 於警詢之陳述，如何經審酌其陳述證據作成時之情況認為適 當，另其於偵查中具結之陳述，如何經審酌並無顯不可信之 情況，何以依刑事訴訟法第159條之3第3款、第159條之1第2 項規定有證據能力之認定，已論述明白（見原判決第12至13 頁）。則金毓軒上開審判外之陳述，應認有證據能力。其次 ，刑事被告對證人之對質詰問權，固屬憲法所保障之基本訴 訟權，但如客觀上不能行使，且其未行使詰問權非可歸責於 法院，則容許例外地援用未經被告詰問之證詞，採為認定犯 罪事實之依據。查金毓軒經第一審合法傳喚、拘提均未到庭 ，而經發布通緝，是王呈瑋對其之詰問權自屬客觀上不能行
使，且非可歸責於法院，則原審就金毓軒前述具證據能力之 證詞經合法調查後，採為判斷之依據，依前說明，自無侵害 王呈瑋之詰問權。王呈瑋上訴意旨㈥仍憑己意，任意指摘金 毓軒未經其交互詰問，所為陳述不具證據能力云云，難認係 合法之第三審上訴理由。又原判決並未引用金毓軒偵查中未 具結之陳述，作為認定本件犯罪事實之依據，上訴意旨㈥漫 指金毓軒偵查中之陳述未經具結云云，顯非依據卷內資料指 摘，要非適法之第三審上訴理由。再者，原判決所引非供述 證據部分，張鈞淵、許靖瓚及其等辯護人於原審準備程序均 不爭執證據能力，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見原審 卷一第537至558頁、原審卷二第367至491之2 頁），非屬爭 執事項，且卷查亦無違反法定程序取得之情形，是原判決未 就其證據能力一一論述說明，既不影響判決之本旨，自難認 有理由不備之違法。張鈞淵、許靖瓚上訴意旨㈠所指，核屬 誤會。
錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判 長應依刑事訴訟法第165條之1第2 項，以適當之設備，顯示 聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔 佐人（下稱當事人等）辨認或告以要旨。此證據調查方式之 規定，旨在經由一定之機器裝置，將前開證物內無從以人類 之聽覺、視覺直接予以觀察、瞭解之聲音、影像、符號或資 料，經由一定之機器裝置將之顯現，以供當事人等辨認是否 忠實再現原來之內容，亦即記錄之真正與否。是如其內儲存 之照片等資料業已翻拍顯現，當事人等對該翻拍照片之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其儲存資料之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示該翻拍照片供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，所為之訴訟程序即無 不合。本件王呈瑋就原判決所引用以證明其犯罪之護照、登 機證、電子機票、工程報價單等檔案翻拍照片之真實性並不 爭執（見原審卷一第542頁、原審卷二第266、454至455頁） ，僅爭執非自其扣案之隨身碟、筆記型電腦及HTC 手機下載 翻拍。惟查上開扣案物，乃國境事務大隊人員於101年2 月5 日經王呈瑋同意而搜索扣押，此有王呈瑋調查筆錄在卷可徵 （見他字卷一第120至121、150、159頁）；王呈瑋於同年月 6 日應詢時，就該隊人員詢問：「本隊從你隨身搜索扣押取 得之隨身碟中，發現多筆臺灣護照相片檔，你是如何取得？ 」答稱：「是我大陸好友老鄭（鄭杰夫）暫寄放在我這邊的 ，那都是他的東西」（見他字卷一第150 頁）；同日檢察官 訊問：「（提示101年2月5 日扣押筆記型電腦部分搜索所得 內容100年9月11日加拿大偷渡案部分照片）依你所述大陸人
士於100年9月11日持魏緒凱之護照及登機證偷渡加拿大與你 無關，為何在你扣押筆記型電腦中也有魏緒凱之護照掃描電 子檔？」答稱：「我沒有話說，我不知道怎麼解釋，我持有 這個電腦，我不知道該怎麼講。」、檢察官再問：「（提示 101年2月5日扣押筆記型電腦部分搜索所得內容100年9 月11 日加拿大偷渡案部分照片）在你的電腦中還有魏緒凱入境加 拿大之申請表單掃描電子檔，這部分如果與你無關，你又有 何解釋？」答稱：「是我幫老鄭填的，但是什麼時候填的我 沒有印象了」（見他字卷一第162 頁），該日筆錄後附有自 扣案王呈瑋筆記型電腦中搜尋所得內容（包括筆記型電腦之 檔案名稱、陳景強之護照影本，及魏緒凱之護照影本暨入境 加拿大之申請表單掃描檔）之翻拍照片（見他字卷一第 168 至172 頁）。王呈瑋於前開應訊（詢）時，對其遭扣案之隨 身碟、筆記型電腦存有上述照片檔案，並無爭執，僅辯稱隨 身碟非其所有，筆記型電腦部分不知如何解釋。國境事務大 隊人員於同年3月6日再詢問王呈瑋時，提示下載自扣案隨身 碟、HTC 手機儲存資料之翻拍檔案照片（亦即偵字3034卷第 22至72頁之國境事務大隊勘查報告所附護照、登機證、電子 機票、工程報價單等照片），王呈瑋就上開照片係自其扣案 之隨身碟、HTC 手機下載翻拍並不爭執，僅辯稱該隨身碟非 其所有，而HTC 手機何以有護照之照片，則不記得云云（見 偵字3034卷第16至20頁）；同日檢察官訊問時，亦表示其該 日國境事務大隊詢問筆錄，乃出於自由意願回答等語（見偵 字3034卷第122 頁）。而王呈瑋及其辯護人於原審亦均陳稱 王呈瑋前述筆錄所言均實在等語（見原審卷二第474 頁）。 依王呈瑋前開應訊（詢）所言，足認其並不爭執上述護照、 登機證、電子機票、工程報價單等照片，乃自其遭扣案之隨 身碟、HTC 手機、筆記型電腦內儲存之檔案下載翻拍。堪信 上揭檔案翻拍照片，確係源自王呈瑋遭扣案之前開各物。王 呈瑋對其真實性既不爭執，依前開說明，自無勘驗辨認其儲 存資料之調查必要性。況前述扣案物，經桃園地院另案承辦 法官調取勘驗，結果扣案之隨身碟經連接電腦後無法讀取資 料，HTC 手機經充電後仍無法開機，因而無法進行勘驗等情 ，亦有該院勘驗筆錄在卷可徵（見原審勘驗筆錄卷第5 、51 頁）。上開隨身碟及HTC 手機經桃園地院勘驗，既因毀損致 無法以適當之設備，顯示其內儲存之資料，客觀上自屬不能 調查，原審當無從依刑事訴訟法第165 條之1第2項之規定， 踐行調查證據程序之可能。原審於審判期日，已依同法第16 4條、第288條之1第1項規定，踐行提示該翻拍照片供王呈瑋 、其辯護人及檢察官辨認或告以要旨，使其等表示意見等程
序，並為辯論（見原審卷二第437、438、454、455頁），其 所為之訴訟程序即無不合。王呈瑋上訴意旨㈠指摘原審未勘 驗上開隨身碟及HTC 手機，違背證據調查程序，自屬誤會。 另依王呈瑋前開應訊（詢）所言，已可認上揭翻拍照片，乃 自王呈瑋前述扣案物儲存之檔案下載翻拍，且王呈瑋及其辯 護人於原審審判長訊問尚有無證據請求調查時，亦均稱無證 據請求調查（見原審卷二第371 頁），原審因認此部分事證 已明，未再為無益之調查，亦無王呈瑋上訴意旨㈠所指摘調 查職責未盡之違法可言。
採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉 以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據 ，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又所謂補強證 據，其所補強者，不以事實之全部為必要，只須因補強證據 與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得 確認者，即足當之。另共同實施犯罪行為之人，在合同意思 範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責。原判決依憑共犯張鈞淵、許靖瓚、金毓軒、蔡志彬、 林志宏、游智欽之供（證）述，佐以卷附上開各人入出境紀 錄查詢、原判決附表一（下稱附表一）「沒收物名稱」欄所 載蓋有偽造出境查驗戳印之登機證暨偽（變）造之護照、長 榮班機乘客資料及旅客明細、國人遺失護照資料查詢、機票 訂位劃位詳細資料、被偽造或遭使用護照者之入出境紀錄查 詢、國境事務大隊鑑驗調查隊鑑驗書、澳大利亞移民當局提 供之鑑驗報告、澳洲布里斯本機場移民及公民當局文件、長 榮航空公司函、旅客實際辦理出境查驗通關手續之名單、訂 位紀錄、旅客明細及現行歷史檔案、加拿大皮爾森機場當局 查獲之信件、翻拍扣自王呈瑋之筆記型電腦內之護照照片、 國境事務大隊勘查報告檢附翻拍扣自王呈瑋之隨身碟暨 HTC 手機內與本案偷渡犯行相關之護照、身份證件、電子機票、 工程報價單、登機證、電子客票行程單等證據資料，詳加研 判，認定王呈瑋、林圳欽、張鈞淵及許靖瓚分別有共同為前 述行使偽造準公文書、在機場以交付證件，利用航空器運送 非運送契約應載之人至他國之犯行，已詳述其證據取捨之依 據及理由。並敘明如何認定：王呈瑋參與本案偷渡犯行，且 位居核心規劃地位；王呈瑋辯稱扣案之筆記型電腦、隨身碟 非其所有云云，縱若屬實，亦不足為其有利之認定。另鄭長 新之證述，無從為有利王呈瑋之認定；金毓軒於第一審雖改
稱是受迪雪峰委託為偷渡犯行云云，與其於警詢、偵查結證 明確指稱是受王呈瑋指示參與等情雖不盡相符，惟其於第一 審亦稱王呈瑋知情，並保證其安全無虞等語，是仍可認王呈 瑋參與本案偷渡犯行；雖然蔡天銘所稱是受金毓軒指示而參 與事實欄六之犯行可採，然亦不能據此排除王呈瑋有參與該 次偷渡犯行；張鈞淵、許靖瓚證述經林圳欽安排參與上開掩 護大陸地區人士偷渡犯行之證詞，及金毓軒證稱林圳欽就偷 渡犯行乃屬出資者之角色等語，具可信性，並與相關卷證相 合；張鈞淵101年3月21日第2次警詢筆錄，較該日第1次警詢 陳述，具可信性；張鈞淵、許靖瓚陳述雖略有不一，但乃因 時久記憶模糊，或僅細節處不符，難以此認其等有關不利林 圳欽之證述不足採；張鈞淵、許靖瓚得預見大陸地區人士並 非以合法手段搭機前往他國，而涉及不法犯罪，就行使偽造 準公文書部分，仍應負共犯之責等旨，已就王呈瑋、林圳欽 、張鈞淵、許靖瓚所辯各節如何不可採，亦據卷內訴訟資料 詳為論述、指駁。所為論斷係合乎推理之邏輯規則，尚非原 審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由不備或矛盾， 及調查未盡之違法情事。且查：㈠林圳欽自承至臺灣桃園國 際機場（下稱桃園機場）接過張鈞淵2至3次；認識王呈瑋、 張鈞淵、許靖瓚、金毓軒；其與張鈞淵是同社區鄰居，已認 識10年，亦曾幫金毓軒辦交保；其先後介紹張鈞淵及許靖瓚 與大陸地區人士王強認識等語（分見他字卷二第203、204頁 、第一審卷一第150頁反面至151頁）；而林圳欽持用之門號 0000000000行動電話，於100年2月19日、3月18日、4 月3日 ，分別與張鈞淵持用之門號0000000000行動電話，各有多次 通話紀錄，且張鈞淵上開通話時所在之基地台位置，及林圳 欽100年3月18日通話時所在之基地台位置，均位於桃園機場 二期航站附近等情，有通聯紀錄在卷可參（見他字卷三第29 6、297、299 頁；上揭門號為林圳欽、張鈞淵持用，分見他 字卷二第194、204頁）；另林圳欽前揭門號，於100年4 月3 日，亦與金毓軒持用之門號0000000000 行動電話聯繫乙情， 亦有通聯紀錄在卷可參（見他字卷三第297 頁；上揭門號為 金毓軒持用，則見他字卷二第56頁）。依林圳欽與參與本案 偷渡犯行之主要共犯均認識，且介紹張鈞淵、許靖瓚與參與 偷渡犯行之大陸人士王強認識，並於張鈞淵為100年2月19日 、3月18日、4月3日及金毓軒為100年4月3日偷渡犯行時，與 其等聯繫等情以觀，益徵張鈞淵、許靖瓚、金毓軒之供（證 ）述應與事實相符。且以前述證據資料與張鈞淵、許靖瓚、 金毓軒之供（證）述相互印證結果，足使前述林圳欽參與偷 渡犯行之犯罪事實獲得確信。是原判決要無林圳欽上訴意旨
㈠所稱除共犯陳述外，別無補強證據之採證違法可言。㈡張 鈞淵、許靖瓚曾多次入出國境，就航空公司人員於乘客搭機 前，需查驗登機證及護照，自知之甚明。且張鈞淵、許靖瓚 受林圳欽指示，自香港搭機隨行掩護大陸地區偷渡人士抵達 桃園機場後，再至出境閘門，以搭乘轉飛之班機偷渡至國外 ；張鈞淵每掩護1人可獲得新臺幣（下同）1萬5000元之報酬 ，許靖瓚則得扣抵積欠林圳欽之款項1萬元等情，亦據渠2人 供承不諱。張鈞淵、許靖瓚由其等僅自香港掩護大陸地區偷 渡人士來臺，即可獲得前述報酬，及大陸地區偷渡人士並非 以合法手段搭機至他國等情，自可預見大陸地區偷渡人士係 持偽（變）造之護照、登機證入出關及搭機，是就行使偽造 準公文書之犯行，自仍在其等合同意思範圍以內，自應負共 同正犯之責。從而，原判決此部分認定，自無張鈞淵、許靖 瓚上訴意旨㈢所稱適用法則不當之違法。
判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應 記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條 定有明文。原判決事實欄一（即99年12月12日偷渡犯行）雖 疏未記載張鈞淵、許靖瓚有與王呈瑋等人共同基於在機場以 交付護照及登機證，而利用航空器運送非運送契約應載之人 至他國、行使偽造準公文書之犯意聯絡，然綜核卷內證據資 料，業於理由欄內論述說明憑以認定張鈞淵、許靖瓚於99年 12月12日，有與王呈瑋等人共同在機場以交付護照及登機證 ，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，及行使偽造 準公文書之心證理由，並敘明其2 人與王呈瑋、林圳欽及其 餘姓名年籍不詳之成年人蛇集團成員，就該日所為上開犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語，合併觀察原判 決此部分事實之記載與理由之說明，並無判決理由不備之情 形。另原判決事實欄一至六，已記載王呈瑋、林圳欽等人就 其等所參與行使附表一編號1 至14所示之文書，足以生損害 於出境管理機關對於出境之管理、長榮航空公司或中華航空 公司管制人員搭機入出國境之正確性等旨，縱其理由未記載 ，然依前述說明，犯罪事實與理由既得合併記載，自亦無違 法可言。王呈瑋、林圳欽上訴意旨此部分之指摘，要非適法 之第三審上訴理由。
刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補 充介入調查。王呈瑋、林圳欽於原審審判長訊問尚有何證據 請求調查時，均稱無證據請求調查（見原審卷二第371 頁） ，未聲請如王呈瑋上訴意旨㈣、林圳欽上訴意旨㈠所載之證
據調查，則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得 心證理由之說明，已足以認定王呈瑋、林圳欽上開犯行明確 ，而未再為其他無益之調查，要無上訴意旨所指調查職責未 盡之違法。況依王呈瑋供稱：老鄭過年前被大陸公安抓走， 他女友將筆記型電腦交給我，叫我趕快跑，我就回廈門，並 一直使用該筆記型電腦，至筆記型電腦內魏緒凱入境加拿大 之申請表掃描檔是我幫老鄭填的；扣案隨身碟內有我家人的 照片，是我從手機複製過去的等語（分見他字卷一第 161、 162 頁、聲羈字64卷第33頁反面、偵字3034卷第16頁）。倘 隨身碟非王呈瑋所有，王呈瑋應無將其家人之照片檔案儲存 於隨身碟內之理；另縱令筆記型電腦、隨身碟非王呈瑋所有 ，惟本案偷渡犯行重要事證之檔案，均儲存在該隨身碟、筆 記型電腦內，倘非王呈瑋確有參與本件偷渡犯行，其他共犯 豈會將重要證物交予王呈瑋？益徵原審未就王呈瑋此部分抗 辯，再為無益之調查，亦無調查未盡之違法可言。 王呈瑋其他上訴指摘部分：
㈠桃園地院上開勘驗筆錄，雖未見原判決所引用之前述護照、 登機證等證據資料，惟此乃因扣自王呈瑋之隨身碟、HTC 手 機無法開啟勘驗，而筆記型電腦部分，該院僅拍攝與該案有 關部分，無關之程式及檔案則未予拍攝（見原審勘驗筆錄卷 第5 頁）。從而，王呈瑋上訴意旨以該勘驗筆錄，無原判決 引用之證據資料，指摘原判決認定事實與卷證資料不符云云 ，自有誤會。再者，第三審為法律審，應以第二審判決所確 認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或 提出新證據，而資為第三審上訴之理由。王呈瑋提起第三審 上訴後，始提出刑事警察局報告節本，主張上開扣案物業經 修復，惟仍未發現原判決引用之證據資料云云，顯係於第三 審主張新事實及新證據，自非上訴第三審之適法理由。況王 呈瑋僅提報告節本，而非全部資料，並無法確認所修復者是 否王呈瑋前述扣案物，亦無法查悉其內之所有檔案資料，自 難認原判決有王呈瑋上訴意旨㈡指摘之違法。
㈡原判決係以王呈瑋扣案隨身碟內雖有張月華護照影本之電子 檔，但因無從知悉該電子檔自何處取得，尚難以該電子檔逕 認是封勝雄取得張月華護照後，交予王呈瑋，或再經由其他 途徑輾轉交至王呈瑋手中，因而認不能證明王呈瑋有起訴書 所載指示封勝雄、蔡志彬收購上開護照之犯行，而不另為無 罪諭知（見原判決第70頁倒數第6行至第71頁第6行）。亦即 原判決肯認王呈瑋之隨身碟內有張月華護照檔案，惟以不能 證明王呈瑋有指示他人收購該護照，而認為王呈瑋被訴之此 部分犯行，難以證明。此與原判決以王呈瑋持有與事實欄一
偷渡犯行相關之該護照電子檔案，而認其於該次偷渡犯行位 居核心規劃地位（見原判決第16頁倒數第3行至第17頁第6行 ），並無理由矛盾之處。王呈瑋上訴意旨㈢之指摘，核屬誤 會。
㈢又原判決係於司法院釋字第775號解釋於108年2 月22日公布 之前宣示，且依卷存王呈瑋之前科紀錄表所載，王呈瑋前案 為違反護照條例案件，與本案罪質相近，且於前案罪刑執行 完畢不久即再犯本案，足見其有特別惡性，所犯前罪宣告之 徒刑執行，並無成效，顯然其對於刑罰之反應力薄弱，原判 決論王呈瑋以累犯，並加重其刑，尚與罪刑相當原則及比例 原則無悖。王呈瑋上訴意旨㈦所指，不無誤會。 本件王呈瑋、林圳欽、張鈞淵及許靖瓚共同為原判決事實欄 二、三，及王呈瑋、林圳欽、張鈞淵共同為原判決事實欄四 至六所載犯行後，護照條例業於104年6月10日修正公布，並 自105年1 月1日起施行，關於行使偽造護照罪，由修正前該 法第24條修正為第29條，修正前第24條第2項、第1項規定之 行使偽造護照罪，法定刑為5 年以下有期徒刑，併科50萬元 以下罰金，修正後第29條第4 款之法定刑則為1年以上7年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，經比較新舊法結果， 自應適用修正前護照條例之規定較有利於王呈瑋等人。原判 決漏未比較新舊法，即逕行適用修正前之規定，雖有違誤， 惟於判決本旨不生影響，自無庸撤銷改判，附此敘明。 王呈瑋、林圳欽、張鈞淵、許靖瓚其餘上訴意旨，或係就屬 原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，徒憑己意 ，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定 之第三審上訴要件。綜上說明，應認其等關於得上訴第三審 之共同行使偽造準公文書、共同在機場以交付證件，利用航 空器運送非運送契約應載之人至他國罪部分之上訴均違背法 律上之程式，予以駁回。又王呈瑋上開得上訴第三審部分既 應從程序上駁回上訴，則其所犯有想像競合裁判上一罪關係 ，而不得上訴第三審之行使往來客票罪、利用非中華民國航 空器私行運送大陸地區人民前往臺灣地區與大陸地區以外之 國家罪部分（第一、二審皆為有罪判決），自無從併為實體 上之審酌，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
, 台灣公司情報網