臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
108年度斗簡字第408號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 邱佳諭
張智賢
被 告 江玉雲
余景登律師即陳文志之遺產管理人
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國108年
10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表所示之抵押權不存在。
被告江玉雲應將附表所示之抵押權設定登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，此 規定依同法第436條第2項於簡易程序準用之。本件原告原起 訴聲明為：㈠確認訴外人陳文志與被告江玉雲間，就陳文志 所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），於收件年期為民 國85年二地字第271號及登記日期為民國85年1月12日所設定 之新臺幣（下同）1,200,000元抵押權不存在；㈡被告江玉 雲應將前項抵押權設定登記予以塗銷。嗣於本院108年10月3 1日言詞辯論期日，因前項抵押權權利人並非被告江玉雲而 係他人所有，此部分為誤載，故原告更正聲明為：㈠確認陳 文志與被告江玉雲間，就陳文志所有系爭土地，於91年4月8 日由彰化縣二林地政事務所以二地資字第26850號收件登記 之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）不存在；㈡被告江玉 雲應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。核其所為係更正 其事實上之陳述，與前揭規定相符，應予准許。二、被告陳文志之遺產管理人余景登律師經合法通知，未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)陳文志前向原告申請現金卡使用，原告並已依法就債權取得 執行名義，迄至108年間止，陳文志欠款尚餘本金322,479元 及其利息未為清償。經調查陳文志相關資料，發現陳文志所
有之系爭土地，設定如附表所示之系爭抵押權予被告江玉雲 。系爭抵押權設定至今已逾20年，而原告就系爭土地向法院 聲請強制執行時，被告江玉雲亦未曾行使抵押權或聲明參與 分配，顯見系爭抵押債權應已不存在，僅是未為塗銷。被告 江玉雲未塗銷系爭抵押權之行為，恐將致原告聲請拍賣系爭 土地時執行無實益，故原告提起本件確認抵押權不存在訴訟 。
(二)系爭抵押權之清償日迄今已逾民法第125條消滅時效，而消 滅時效後至今又已逾5年未曾行使抵押權，依民法第880條規 定，系爭抵押權已消滅。
(三)系爭抵押權既已應塗銷，則原告為陳文志之債權人，系爭抵 押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告陳文 志之遺產管理人余景登律師怠於行使其權利，不請求塗銷系 爭抵押權設定登記。從而，原告依民法第242條規定，請求 確認被告間所設定登記之系爭抵押權不存在，並代位被告陳 文志之遺產管理人余景登律師請求被告江玉雲應將系爭抵押 權設定登記予以塗銷。
(四)並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：
(一)被告江玉雲則以：被告江玉雲之系爭抵押權係繼承而來的， 陳文志欠被告江玉雲先生的錢，但都沒有還，被告江玉雲想 說有抵押權存在，就沒有去催討，此有陳文志所簽發之本票 、他項權利證明書可證。被告江玉雲的先生還在的時候，在 80年間好像有去跟陳文志催討過債務，但被告江玉雲沒有催 討過，也沒有去執行系爭抵押權。並聲明：原告之訴駁回。(二)被告余景登律師未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任 何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
(一)原告主張陳文志前向原告申請現金卡使用，原告並已依法就 債權取得執行名義，迄至108年止，陳文志欠款尚餘本金322 ,479元及其利息未為清償。嗣陳文志於103年7月10日死亡， 其繼承人均拋棄繼承，經本院以104年度司繼字第523號裁定 選任余景登律師為陳文志之遺產管理人。陳文志所有之系爭 土地，設定如附表所示之系爭抵押權予被告江玉雲之配偶， 再由被告江玉雲於91年4月8日以分割繼承為登記原因辦理設 定登記等情，有本院104年司執字第44488號債權憑證、系爭 土地之登記謄本、本院104年度司繼字第523號裁定影本等件 為證，且為到場被告江玉雲所不爭執，被告陳文志之遺產管 理人余景登律師則未到場或具狀答辯，堪認原告此部分之主 張為真實。
(二)按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權 可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明 文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅， 如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去 之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第880條、第767條第1項中段 、第242條前段亦規定甚明。又消滅時效有中斷或不完成之 問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行 使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年 期間即屬除斥期間（最高法院85年台上字第646號判決意旨 可資參照）。
(三)又系爭抵押權所擔保之債權自清償日期即86年3月20日起算 15年之消滅時效，迄至101年3月20日已為屆滿，而實行系爭 抵押權之5年除斥期間自斯時起算，至106年3月20日亦已屆 至，被告未實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權即因 除斥期間經過而消滅，原告請求確認系爭抵押權不存在，為 有理由。又已經消滅之系爭抵押權登記如仍繼續存在於系爭 土地，自係對陳文志就系爭土地之所有權造成妨害，故余景 登即陳文志之遺產管理人自得依民法第767條第1項中段之規 定，基於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押權 登記，惟迄今抵押義務人即陳文志之遺產管理人余景登律師 並未請求塗銷系爭抵押權，足認其確有怠於行使前開塗銷登 記請求之事實，故原告為保全其對於陳文志之債權，依民法 第242條前段之規定，代位陳文志之遺產管理人余景登律師 ，請求被告江玉雲塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，亦應准 許。
四、綜上所述，系爭抵押權既已消滅，原告請求確認系爭抵押權 不存在，洵屬有據，而系爭抵押權之登記既仍存在，對於陳 文志之遺產管理人余景登律師就系爭土地所有權之行使自屬 有所妨害，陳文志之遺產管理人余景登律師怠於行使權利， 而原告為陳文志之債權人，當得代位陳文志之遺產管理人余 景登律師訴請被告江玉雲塗銷系爭抵押權之登記。從而，原 告以系爭抵押權登記妨害系爭土地之所有權為由，代位陳文 志之遺產管理人余景登律師依民法第767條第1項中段規定訴 請被告江玉雲塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘 明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 沙小雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 葉春涼
附表
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│不動產│地號、面積 │所有權人暨權利範圍│抵押權設定登記收件年│擔保債權總金額│抵押權人│設定義務人│抵押權存續期間 │
│種類 │ │ │期、登記日期、設定權│（新臺幣元） │ │ │ │
│ │ │ │利範圍 │ │ │ │ │
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│土地 │彰化縣二林鎮│陳文志、100分之25 │91年二地資字第26850 │本金最高限額 │江玉雲 │陳文志 │自85年3月21日起 │
│ │柳子溝段1109│ │號、91年4月8日、權利│1,500,000元 │ │ │至86年3月20日止 │
│ │地號、 │ │範圍100分之25 │ │ │ │ │
│ │5,014.41平方│ │ │ │ │ │ │
│ │公尺 │ │ │ │ │ │ │
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│備註：陳文志之遺產管理人為余景登律師 │
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