臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
107年度斗勞訴字第1號
原 告 李孟倪
被 告 郭榮振
訴訟代理人 張仕融律師
複 代理人 李雅環
黃瑋俐律師（於108年9月25日終止複委任）
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國108年10月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾萬柒仟捌佰伍拾捌元，及自民國一○六年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應發給非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆拾萬柒仟捌佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限；次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一 部，不屬民事訴訟法第427條第1項及第2項之範圍者，除當 事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟 程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第255條第1項第2 款、第3款、第435條第1項分別定有明文。本件原告起訴聲 明原係請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）433,445元 。㈡願供擔保准為假執行之宣告。嗣於民國107年1月5日以 書狀變更聲明為：㈠被告應給付原告426,744元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告 應發給原告非自願離職證明書。㈢願供擔保准為假執行之宣 告。本院審酌原告上開變更或追加請求，就減少請求金額及 增加請求利息部分，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴仍 屬相同，核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，而追加請求 命被告發給原告非自願離職證明書部分，亦與原訴請求之原 因事實相同，且證據資料在審理過程具有共通性，此即為請 求之基礎事實同一，是原告所為訴之變更或追加，依首揭法 條規定，即無不合，應准許之。又因原告為上開變更聲明後 ，本件已非屬民事訴訟法第427條第1項、第2項所規定之請
求而涉訟，兩造復未合意繼續適用簡易程序，爰依民事訴訟 法第435條第1項規定裁定改用通常訴訟程序審理，合先敘明 。
二、原告主張：
㈠原告自102年12月12日起即受雇於被告獨資所設之鼓山幼兒 園擔任幼教老師，每月月薪為21,000元，原告於每日上午7 時前到園，先行準備開園工作或隨車接送幼童到園上課，而 待幼童到園後即開始上午之課程活動，中午下課午餐時間則 須隨班處理幼童用餐事宜，並照料教導幼童飯後刷牙、鋪設 棉被並督促幼童午睡後，再批改作業及聯絡簿或參加園務會 議等工作，中午時間實際上並無休息，幼童起床後即開始下 午課程直到下午4時放學後，原告須再隨車接送幼童返家或 在園內照顧幼童等待家長接回，並再打掃教室、設計課程等 ，直到每日下午6點多始下班，原告每日工作工時均超過11 小時，但被告並未依勞動基準法第24條之規定給付每日3小 時之延長工時工資。
㈡又原告任職期間，被告從不准許員工請特休假，原告亦曾向 被告請特休假，但遭拒絕，被告自應依法給付原告特休假未 休工資。而被告於106年6月20日告知原告鼓山幼兒園將於10 6年8月1日歇業，欲將所有幼教老師資遣，原告上班至106年 7月31日止，被告向原告表示預告期間未有儲備老師可代請 假老師的班，且該年度畢業典禮須支援相關活動，故不准原 告請謀職假。是原告得請求被告給付之項目及金額依序為： ⒈延長工時工資即加班費344,660元：
原告自102年12月12日起任職於鼓山幼兒園至106年7月31日 止，時薪為87.5元每日工時均高於11小時，僅以11小時計算 延長工時，是每日加班時數為3小時，每日加班費為380元， 原告102年度起至106年度止上班日分別為14日、251日、250 日、250日、142日，故各該年度之加班費應各為5,320元、9 5,380元、95,000元、95,000元、53,960元，共計344,660元 。
⒉資遣費53,394元：
原告於106年8月1日遭被告資遣，資遣前6個月平均工資為29 ,361元，資遣年資為3年7月又20日，被告應給付原告資遣費 53,394元。
⒊特別休假應休而未休之工資23,090元： 原告任職幼兒園之工作年資，依勞基法第38條第1款之規定 ，有24日之特別休假，惟被告均未給予特別休假，原告自得 請求特別休假應休未休24日之工資23,090元。 ⒋預告期間謀職假工資5,600元：
被告拒絕原告請謀職假，原告自得請求該未請謀職假8日之 工資5,600元。
⒌被告所經營之鼓山幼兒園已於106年8月1日歇業，原告自得 請求被告發給非自願離職證明書。
㈢綜上，依法向被告請求給付及發給非自願離職證明書，並聲 明：如上開變更聲明所示。
三、被告則以：
㈠被告所經營之鼓山幼兒園自102年間起入園幼童數，每學期 均僅有個位數，教師為原告及戊○○，二位教師工作負擔均 不重，且鼓山幼兒園已實施週休二日，星期六、日均放假。 鼓山幼兒園每日上課時間為上午7時45分由被告駕車接幼童 到園上課，原告及戊○○須輪流跟車接送幼童上課，跟車接 送幼童之教師於每日上午7時30分上班至下午4時30分下班， 未跟車接送幼童之教師則於每日上午8時上班至下午4時下班 ，中午均休息2個小時，跟車接送幼童之教師每日僅需工作6 小時35分，未跟車接送幼童之教師每日僅需工作6小時，原 告並未於每日上午7時前即到園上班。而原告工作內容為例 行教學、生活常規教導、生活自理訓練等學校工作，無一不 是於每日正常工時內即可完成之工作，根本無庸延長每日工 時即可完成，原告主張其每日均有加班而每天工作時數超過 8小時之情事，於鼓山幼兒園內根本不可能發生。 ㈡被告已依法於106年6月20日預告終止兩造勞動契約，並於10 6年8月1日資遣原告，顯已超過30日之預告期間，雖依勞動 基準法第16條第2項規定：勞工於接到前項預告後，為另謀 工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過 2日之工作時間，請假期間之工資照給。該項規定係終止勞 動契約前之請假規定，該期間之工資照給，所給予者顯然仍 係原勞動契約之工資，而被告並未如勞動基準法第16條第3 項規定：雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給 付預告期間之工資，應給付預告期間之工資之規定，自無所 謂未給予謀職假即應核算工資，又謀職假之工資照給，既仍 屬終止勞動契約前之工資，原告既已領受，再要求核算給付 一次謀職假工資，顯然重覆要求給付工資，實無理由，亦乏 法令依據。原告自被告106年6月20日預告終止兩造勞動契約 ，至106年8月1日資遣原告止，被告從未不准原告請假謀職 ，原告自己決定不請任何謀職假與被告無關。
㈢按勞動基準法第38條規定特別休假未休核給工資，原告應舉 證證明可歸責於被告之事由使其無法休特別休假。又鼓山幼 兒園於全面週休二日前即一例一休施行前，即已全面實施週 休二日，每年較舊勞動基準法第36條規定勞工每7日中至少
應有1日之休息，作為例假多出甚多假日，且被告亦從未要 求原告不准休特別休假日，原告縱然未休特別休假，亦不可 歸責於被告，原告要求被告給付特別休假應休未休之工資實 無理由。被告女兒為國小老師亦會於寒暑假期至鼓山幼兒園 幫忙而讓原告及其餘教師請特休假休息，原告及其餘教師於 寒暑假期間均有請特休假，原告竟稱其從未請過特休假實在 荒謬。
㈣被告願依法給付資遣費予原告，然原告任職鼓山幼童園期間 ，上班日均在幼兒園內由園方供餐，此部分被告從未同意不 計算餐費，餐費以每日60元計算，原告任職期間共應給付被 告餐費58,500元，被告併為主張抵銷資遣費加以抵銷後，原 告亦無權請求任何資遣費等語，資為抗辯，並聲明：原告之 訴駁回；如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：
㈠原告受僱於被告即鼓山幼兒園，受僱期間之薪資自102年12 月12日起至103年6月30日止，投保薪資為19,047元；自103 年7月1日起至104年6月30日止，投保薪資為19,273元；自 104年7月1日起至105年12月31日止，投保薪資為20,008元， 自106年1月1日起至106年7月31日止，投保薪資為21,009元 。
㈡原告受僱期間之年資總計3年7月又20天。 ㈢原告受僱期間曾應鼓山幼兒園即被告要求為上、下午隨車接 送園童，但並非每日都有隨車接送。隨車接送之時間上午是 7點多出發。下午隨車接送的班次有分成二個梯次，第二個 梯次結束期間通常約下午5點40分，二個梯次都是由同一車 的司機及隨車老師。
㈣被告曾經有說園方的經營到106年7月31日止。 ㈤關於原告及其他職員上、下午上班下班並沒有打卡紀錄。五、本院得心證之理由：
㈠原告請求加班費部分：
原告主張其任職鼓山幼兒園期間，工作時間均超過11小時以 上，然被告從未給付加班費，積欠加班費344,660元，然此 為被告以前詞抗辯，經查：
⒈按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，勞動基準法第30 條第1項前段定有明文，又本法所定雇主延長勞工工作之時 間，係指每日工作時間超過8小時，勞動基準法施行細則第 20條之1前段亦有明文。次按我國勞動基準法對於工作時間 僅對最高工時予以限制，但對於其內涵、定義並未為明文規 範，惟本諸勞動契約係由勞工提供勞務，並受雇主指揮監督 之內涵，關於工作時間之認定應指「勞工於雇主之指揮、監
督下，提供勞動力之時間」而言，故勞工實際上從事勞動之 時間，自屬於本法所稱之工作時間。至於延長工作時間（延 長工時）則係指雇主使勞工工作超過正常工作時間，而應給 付勞工延長工時之時間。而除正常工作時間以外（即提供勞 動契約約定之勞務給付，受雇主指揮監督之狀態），另有所 謂待命時間，此係指勞工基於特別約定或依雇主指示，在特 定時間內於雇主指示之地點等候，遇有必要情況隨時處理雇 主交付之工作，且其履行之勞務本質上應與勞動契約約定之 勞務給付不盡相同，在此時間內可以隨意做其他方面的事情 ，而不受拘束；例如，雇主要求工程人員在宿舍值夜以便處 理突發事件，此即使沒有實際服勞務，但因受雇主規制程度 非低，故應解釋處於工作時間。此外，又有備勤時間一項， 大致而言備勤時間是指勞工具備某程度的戒備與留意，可以 隨時為雇主盡力、受支配或利用之情形，從勞動保護角度觀 之，勞工處於受雇主支配利用狀態，無法自由支配利用其時 間，因此備勤時間仍屬於工作時間。
⒉證人戊○○於107年4月17日本院審理時結證稱：（法官問： 與兩造是否認識？）都有認識。與原告是同事，之前受僱於 被告所經營的鼓山幼兒園。受僱於幼兒園的時間是從92年1 月1日到106年7月。原告是102年12月受僱於幼兒園，受僱到 106年7月底，7月底幼兒園結束的原因是休業，丁○○有於 106年6月20日事先通知我們，有告知我們因招生員額不足， 所以辦理休業，我跟原告於105年到106年間上班的時間是一 樣的，時間是從早上7點10分到校，我們跟車回來大概5點40 分，但還要打掃園區，所以大概是6點左右才會下班，我們 幾乎每天都要忙到6點多才會下班，如果辦活動的時候晚上 會有再留下來加班，加班到晚上7點或者8點都有，原告都有 留下來，因為105年9月到106年7月這段期間因為老師只剩我 們兩個，所以如果需要加班我們兩個都會一起留下來加班， 我們上下班沒有打卡，也沒有打卡機，我的薪資與原告的薪 資是否一樣我不清楚，因為我們的薪資是保密的。（法官問 ：鼓山幼兒園幼童上、下學時間、午休時間、點心時間各規 定為何？每天幼童午休期間，教師工作內容為何？）小朋友 最早有7點25分家長送來學校，學校課程大部分都是9點才開 始，上到11點40分休息，中間就是午餐及睡覺時間，一直到 下午2點20分才是下午課程開始，點心時間是9點40分及下午 3點40分，下課時間是4點15到20分左右，第二趟是下午5點 以後，中午午休時間兩班會集合在一間寢室裏面共同管理這 些孩子，午餐會在另外一個教室用餐，用完餐之後才集中到 另一個寢室睡午覺，這些都是我和原告共同管理。（法官問
：鼓山幼兒園教師所負責之工作內容為何？有幾位教師？各 負責何工作？）打掃、接送小孩、分配午餐、讓小朋友午睡 休息，課程安排、如果孩子在學校有任何狀況要跟家長報備 溝通，我和原告的工作的內容大概是一樣，互相輪流。（ 法官問：鼓山幼兒園教師平時有加班之需求嗎？亦即所負責 之工作內容有必須加班始能完成者嗎？）辦活動才有加班的 需求，平常都到6點或6點多才會下班。因為我們每天跟車回 來大概就5點40分了，還要負責教室跟餐廳及廁所的打掃， 所以大概就是6點或者6點多才會下班，如果孩子有狀況的時 候還要跟家長溝通，這些都要加班才會完成，因為做不完。 （法官問：鼓山幼兒園是否有校車接送幼童上學或返家？教 師有必要隨車接送嗎？頻率為何？如要隨車接幼童上學，教 師應於幾時到校？隨車送幼童返家，最晚教師會到幾時返校 下班？）有，教師要隨車接送，都是每天接送，都是由我跟 原告兩個人輪流，我們是採一個禮拜輪流一次，該週的上下 午接送幼童都是由同一個人負責。所以要接送幼童都要7點 10分到，另外一個值週也都要7點10分到。如果隨幼童返家 大概都是5點40分返校，但返校之後都還要打掃，所以都到6 點或6點多才下班。（法官問：原告任職期間每天都有加班 之需求嗎？）就如同我剛才講的，如果有送幼童回家，隨車 返校後都已經5點40分了，值週的另外一個同事就必須在另 外一個接送幼童上下學的時候在校值週處理臨時狀況。（被 告訴訟代理人問：幼兒園規定幾點才可以送到學校？在給幼 童家長的入園須知就有註記7點10分就有老師到校等語（本 院卷第245-249頁），核與原告所述相符，再參以鼓山幼兒 園幼生入學須知記載幼童到校時間為上午7點10分至8點30分 ，放學時間為下午4點，既然幼童最早到校時間為上午7點10 分，則身為教師之原告於7點10分前之7點即到園準備照顧幼 童亦屬合理，而鼓山幼兒園接送幼童返家再度回到鼓山幼兒 園為下午5點40分，未隨車接送幼童返家之教師在園處理接 送幼童下學，並於全部幼童返家之下午6點下班，亦合常情 ，更與現今幼兒園運作相符，應可認定原告於每日上午7點 左右即到達鼓山幼兒園直到6點左右下班為真實。 ⒊又原告午餐及午休時間仍需在教室內，因幼童均屬幼童年齡 尚小，難免用餐及午休時會突發諸多事情，均待老師即原告 一一處理，縱未有突發情況，原告亦需投注相當之心力仔細 觀察小朋友午餐及午休之一舉一動，防患於未然，未必身心 能獲得真正之休息，因此原告在午餐及午休時間仍難避免在 原工作場所，從事與僱傭契約約定之同一勞務給付，自仍屬 勞基法所稱之工作時間，退而言之，縱認僅屬待命期間，承
前所述，亦屬工作時間，無從將原告午餐及午休時間自工作 期間內加以扣除，是原告主張其每日實際工作時間逾11小時 一節，應可認定為真實。而被告抗辯原告應扣除午餐及午休 時間始為原告之工作時間等語，應無可採。
⒋而被告所舉證人乙○○即被告之女於107年4月17日本院審理 時結證證述：伊已任職鼓山幼兒園已20年，鼓山幼兒園為被 告所創建，我接任被告擔任園長後，被告擔任司機接送幼童 上下學，原告如未輪值時，上班時間為上午8點到下午4點， 有輪值時，上班時間為上午8點到下午6點，如有接送幼童上 下課時，上班時間為上午7點40分到下午6點，且幼童原則上 僅能上午7點40分到園，而原告在去年5月前都是5點多就下 班等語（本院卷第252、255頁）；證人丙○○即被告之女於 107年4月17日本院審理時結證證述：伊於102、103年度是鼓 山幼兒園教師，也有幼童在鼓山幼兒園就讀，鼓山幼兒園教 師每天均是上午8點上班，下午如未輪值時則下午4點下班， 有輪值時下午6點下班，幼童可以在上午8點送至鼓山幼兒園 等語（本院卷第257、258頁），然上開證人乙○○、丙○○ 所證除與上開證人戊○○所證不符外，亦與客觀上存在之鼓 山幼兒園幼生入學須知記載幼童最早到校時間為上午7點10 分不一致，實難以為被告有利之認定。
⒌再被告又提出鼓山幼兒園104年2月18日103年度第二學期會 議紀錄（會議紀錄出席人員為原告、戊○○、陳昀新、己○ ○）及原告於104年4、5、6、7月職員簽到表等，證明鼓山 幼兒園於104年2月18日於園內召開會議討論調整新學期教職 員上下班及午休輪值時間案，原告亦有出席，會議中討論確 定上班時間均自8時開始，午休排定輪值人員，而午休輪職 人員下班時間為16時，而非輪值人員下班時間為18時。其後 104年4月至7月甲○○每月排一週擔任輪值人員，16時即可 下班，未排輪值人員之週數，中午12時至14時，則可休息， 因而為18時下班，每日上班時均未逾8小時一情，然此為原 告所否認，並主張該會議紀錄之簽名是為伊所簽，但伊未參 與此會議，且該104年4、5、6、7月職員簽到表是鼓山幼兒 園因應彰化縣政府勞工處勞動檢查而要求原告簽署等語，經 查：上開會議紀錄出席人員戊○○、己○○於107年11月27 日本院審理時均結證證述：該會議紀錄之簽名是為伊等所簽 ，但伊等從未參與此會議等語，是該鼓山幼兒園103年度第 二學期會議紀錄之真實性已有存疑，且103年度第二學期會 議紀錄又與上開證人戊○○所證述其與原告工作時數不同， 更令人對該鼓山幼兒園103年度第二學期會議紀錄之真實性 起疑。另本院向彰化縣政府所調取彰化縣政府勞工處於104
年8月14日對鼓山幼童園勞動檢查之資料，可見彰化縣政府 勞工處當日勞動檢查時，丙○○表示不知鼓山幼兒園教職員 簽到表存放處，鼓山幼兒園始於104年9月16日檢送上開鼓山 幼童園103年度第二學期會議紀錄及含原告等教職員於104年 3、4、5、6、7月職員簽到表予彰化縣政府，如鼓山幼兒園 真存有上開104年2月18日103年度第二學期會議紀錄（會議 紀錄出席人員為原告、戊○○、陳昀新、己○○）及原告於 104年4、5、6、7月職員簽到表時，又為何在彰化縣政府勞 工處於104年8月14日對鼓山幼兒園勞動檢查時未提出，反而 遲至104年9月16日使檢送上開文書至彰化縣政府，是原告主 張該會議紀錄之簽名是為伊所簽，但伊未參與此會議，且該 104年4、5、6、7月職員簽到表是鼓山幼兒園因彰化縣政府 勞工處勞動檢查而要求原告簽署一情，應非不可信，而無法 為被告有利之認定。
⒍按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下 列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每 小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小 時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞動基 準法第24條第1項第1款、第2款分別定有明文。 ⒎原告自102年12月12日起至106年7月31日止每日加班3小時之 主張為真實，已如前述。而行政院核定之基本工資，自106 年1月1日起為每月21,009元，是原告主張上開任職期間以每 月月薪21,000元計算加班費，即屬有據，據此計算原告每小 時工資為87.5元（計算式：21000÷30÷8＝87.5），每日以 加班3小時計算，每日延長工時工資應為380元【（計算式： （87.51.342）+（87.51.67）＝380元】，而除102年 12月工作14日外，103、104、105、106年工作日各為251日 、250日、250日、142日，是被告應給付原告延長工資費用 共計344,660元【計算式：（380×（14+251+250+250+142） ＝344,660】。
㈡原告請求特別休假應休而未休之工資部分：
原告主張其於任職於鼓山幼兒園期間，未休任何特別休假應 休而未休之日數為24日，為此請求被告給付23,090元，然此 為被告所否認，經查：
⒈原告請求106年1月1日勞動基準法修正實施前之特別休假應 休而未休之工資部分：
①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：⑴1年以上3年未滿者7日。 ⑵3年以上5年未滿者10日。⑶5年以上10年未滿者14日。⑷1 0年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；特別休假因年
度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發 給工資，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第 3款分別定有明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假， 如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時 ，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資， 至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未 休時，則雇主可不發給未休日數之工資；勞工之特別休假應 在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責 於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資， 此亦有行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第2 1827號函、79年12月27日（79）台勞動二字第21776號函可 資參照。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有 未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其 原因而定，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生 之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年 度台上字第1017號判決意旨參照）。
②依被告所舉之原告曾向鼓山幼兒園請假出遊，而由被告丁○ ○之女丙○○幫原告照顧幼童之LINE截圖，是原告是否在10 6年1月1日勞動基準法修正實施前未休任何特別休假，即有 疑義，此外原告復未能證明其在106年1月1日前之任職期間 ，未能在各該年度終結前，休完特別休假之原因，係其曾請 求被告給付特別休假而因被告經營需要或業務繁忙遭拒，或 客觀上有不可能使用該特別休假之可歸責於雇主即被告之原 因，而非原告個人之原因或主觀慮及被告可能不准假而未自 行提出特別休假之請求，揆諸前揭說明，原告就其任職幼童 園期間未於106年1月1日前之各該年度休畢之特別休假，自 不得請求被告給付未休假工資。
⒉原告請求106年1月1日勞動基準法修正實施後之特別休假應 休而未休之工資部分：
①按106年1月1日修正實施之勞基法第38條第4項規定「勞工之 特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發 給工資」，是關於年度不休假加班費之性質，為勞工因工作 而獲得之報酬，屬於工資，因年度終結或契約終止而未休之 日數，雇主即應發給之，不因勞工之未休假是否可歸責於雇 主而有不同。次按勞基法施行細則第24條之1第2項第2款規 定「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦 理：二、發給工資之期限：（二）契約終止：依第9條規定 發給」，勞基法施行細則第9條則規定「依本法終止勞動契 約時，雇主應即結清工資給付勞工」。
②按工資應為勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。是勞工平日每小時 工資應以其於正常工作時間因工作而獲得之報酬予以計算， 至按月計付報酬者，並應以各月工資除以各該月日曆日後再 除以8（每日8小時），始符法制。又所謂工資應屬勞務之對 價及經常性之給與，至於其給付名稱為何，則非所問（最高 法院98年台上字第446號判決意旨參照）。是加班費應非屬 經常性給與，原告主張其加班費應列入工資尚屬無據，另原 告雖有提出其106年4月份之薪資袋佐證其106年3月份領取24 ,000元之薪資，然觀以該薪資袋可見，原告該月份有較其他 月份領取4,000元，而該4,000元係屬超人數8人，而每人500 元之費用，可見該4,000元應非屬經常性給與，不應列入工 資，此有該薪資袋可證。又行政院所核定之基本工資，自10 6年1月1日起為每月21,009元，原告斯時起之月薪自不得低 於每月21,009元之基本工資，故原告自106年1月1日起至106 年7月31日終止之工資應為21,009元。 ③本件原告於106年度工作年資已逾3年，依勞基法第38條，有 14日特別休假，原告未休此14日特別休假，被告並未爭執， 被告自應給付原告之特別休假未休工資為9,804元（計算式 ：21,009÷30×14＝9,804，元以下四捨五入）。再者，兩 造間僱傭契約係於106年8月1日終止，是原告請求被告給付 特別休假未休工資9,804元，為有理由。
㈢原告請求謀職假工資部分：
勞工於接到終止契約之預告後，為另謀工作得於工作時間請 假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請 假期間之工資照給。惟原告另主張依勞動基準法第11條、第 16條之規定請求被告給付未休假之謀職假工資等節，則為被 告所否認，經查：
⒈按勞基法第16條第2、3項：「勞工於接到前項預告後，為另 謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超 過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項 規定期間預告而終止勞動契約者，應給付預告期間之工資」 之規定，是上揭「謀職假」及預告工資，於雇主未依法終止 契約時，始有其適用。
⒉查原告依勞基法第16條規定，請求謀職假8日之工資，依同 條第2項、第3項規定，係於雇主未依法預告，才須給付預告 期間之工資。被告曾經於106年6月20日說園方經營至106年7 月31日，可認被告係依勞基法第11條第1款規定終止勞動契 約，且於終止契約前一個月即106年6月20日即預告1個月後 即106年8月1日終止勞動契約，是被告並無違反該條第一項
預告期間之規定。另勞工在預告期間雖得請假外出尋找工作 ，然須勞工有為另謀工作而向雇主請假外出，始有請假期間 之工資照給之問題。本件被告否認原告於預告期間有另為謀 工作請假外出之事實，原告對此應負舉證責任，然原告亦未 能舉證以實其說，則原告請求被告給付預告期間為另謀工作 得於工作時間請假外出，每星期2日之謀職假工資云云，無 理由，應予駁回。
㈣原告請求被告給付資遣費部分：
⒈而所謂平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條第4款定有明文。原告自102年12月12日起任職被告，雙方 之勞動契約經被告於106年7月31日終止，計算事由發生之當 日前6個月，原告每月平均工資應以原告自106年2月1日起至 106年7月31日止6個月內所得工資平均計算之，因此原告主 張其自106年2月1日起至106年7月31日止連同加班費薪資應 分別領取27,849元【計算式：（380×18）+21009＝27,849 】、32,740元【計算式：（380×23）+24000（原告提出其 106年4月份之薪資袋佐證其106年3月份領取24000元之薪資 ）＝32,740】、27,849元【計算式：（380×18）+21009＝ 27,849】、28,989元【計算式：（380×21）+21009＝28,98 9】、29,749元【計算式：（380×23）+21009＝29,749】、 28,989元【計算式：（380×21）+21009＝28,989】，被告 終止勞動契約前6個月之平均工資為29,361元一情，為真實 可採。
⒉按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，應依規定 發給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續 工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；依前款 計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1 個月者以1個月計，勞基法第17條定有明文；又勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職 業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由 雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資， 未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限， 不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦 定有明文。承前揭說明，以原告之月平均薪資29,361元為基 準，原告年資為3年7月又20天，原告自得主張被告應發給原 告資遣費為53,394元（計算式：29,361元×（43＋20/30） ÷12×1/2＝53,421元，元以下四捨五入）。 ⒊被告又主張原告任職鼓山幼兒園期間上班日均在幼兒園內由
園方供餐，此部分被告從未同意不計算餐費，餐費以每日60 元計算，任職期間共應給付被告餐費58,500元，被告主張抵 銷資遣費一情，為原告所否認，且被告並未舉證以其說，況 依原告提出之前開薪資袋關於應扣金額項目，並無任何有關 餐費應由原告繳納或由被告扣抵之記載，則被告此部分抵銷 抗辯，難認有據，再原告任職鼓山幼兒園期間上班日由被告 供餐，非屬被告法定之義務，應認此部分係被告為原告恩惠 性、自願性之給付，目的在鞏固兩造間之勞雇關係，被告自 不得以此與原告請求之資遣費互相抵銷。
㈤非自願離職之服務證明書部分：
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又按就業保險法 所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休 業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書 、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11 條第3項亦有明定。是被告曾經於106年6月20日說園方經營 至106年7月31日，是被告應係依勞基法第11條第1款規定於 106年8月1日終止勞動契約，自符合上開法條所稱「非自願 離職」之定義。則原告請求被告開立非自願離職證明書予原 告，自屬可採。
六、綜上所述，原告依法請求被告給付原告如主文第1項所示之 本息，並發給原告如主文第2項所示之非自願離職證明書， 為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁 回。
七、本判決主文第1項所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就 原告勝訴部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定， 依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假 執行，然其聲請僅促使法院為職權之發動，爰不另為假執行 准駁之諭知；而本判決主文第2項之原告勝訴部分，為命被 告為一定行為，並非為財產上之請求，核與民事訴訟法第 390條第1項規定得為假執行宣告者為財產上之請求不符，不 予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依據，亦併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用（除減縮部分外）負擔之依據：民事訴訟法第79條 。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 楊鑫忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按對造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 林盛輝