臺灣高雄地方法院民事判決 107年度雄簡字第1482號
原 告 林一麟
訴訟代理人 方春意律師
被 告 黃聖樺
訴訟代理人 吳思萱
追加 被告 黃吳月雲
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國108 年10月2 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃聖樺應自坐落門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○號十三樓建物屋頂平台如附圖紅線所標示增建物（面積六十七平方公尺）遷出。
被告黃吳月雲應將坐落門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○號十三樓建物屋頂平台如附圖紅線所標示增建物（面積六十七平方公尺）拆除，並將該屋頂平台騰空返還原告與其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾柒萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按簡易程序於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436 第2 項準用同法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告 起訴時訴之聲明第1 項原為：被告黃聖樺應自門牌號碼高雄 市○○區○○○路000 巷0 號13樓屋頂平台（下稱系爭屋頂 平台）之增建物遷出，並將上開增建物拆除，將該平台返還 原告及其他全體共有人。嗣追加黃吳月雲為被告，並變更此 部分聲明為：被告黃聖樺、黃吳月雲應自系爭屋頂平台如附 圖紅線所標示之增建物（面積67平方公尺，下稱系爭增建物 ）遷出，並將系爭增建物拆除後，將系爭屋頂平台騰空返還 原告及其他全體共有人（見本院卷第166 頁）。原告所為前 開追加、變更，核屬基於同一之基礎事實所為，符合前開說 明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於民國106 年10月26日因拍賣取得原屬黃聖 樺所有之大地傑座大樓（下稱系爭大樓）門牌號碼高雄市○ ○區○○○路000 巷0 號13樓房屋及坐落基地（下稱系爭不 動產），並於同年11月17日辦理移轉登記完畢。又於系爭不 動產拍賣前，在屬於系爭大樓區分所有權人共用部分之系爭 屋頂平台上有黃吳月雲即黃聖樺母親出資建造之系爭增建物 存在，黃聖樺於原告標得系爭不動產並點交後即以拍賣範圍 不包含系爭增建物為由，逕行搬入系爭增建物居住。惟被告 均非系爭大樓區分所有權人，系爭增建物乃無權占有系爭屋 頂平台，原告自得依民法第821 條、第767 條規定提起本件 訴訟等語，並聲明：㈠黃聖樺、黃吳月雲應自系爭屋頂平台 如附圖紅線所標示系爭增建物遷出，並將系爭增建物拆除後 ，將系爭屋頂平台騰空返還原告及其他全體共有人；㈡願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告自認其未因拍賣取得系爭增建物，而黃聖樺 於99年5 月6 日向訴外人林碧英購得系爭不動產時，林碧瑛 並未交付系爭增建物給黃聖樺。事實上系爭增建物乃系爭不 動產第一手買家即黃吳月雲於80幾年間出資委託系爭大樓建 商即訴外人陸發開發建設股份有限公司（下稱陸發公司）建 造，黃聖樺非所有權人亦無處分權，不負拆除系爭增建物之 義務。又陸發公司當初有詢問所有頂樓住戶是否要在平台增 建，系爭大樓所有頂樓都有這樣的增建物，黃吳月雲並曾支 付權利金新臺幣（下同）5 萬元給系爭大樓管理委員會（下 稱管委會）且持續繳納管理費，系爭大樓區分所有權人也有 同意黃吳月雲使用系爭增建物，而於黃吳月雲將系爭增建物 交給黃聖樺使用後，黃聖樺亦有繳納管理費迄今，故被告並 非無權占有等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請 均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠原告於106 年11月17日以拍賣為原因，登記為系爭不動產所 有權人，黃聖樺則為系爭不動產前一手所有權人，系爭增建 物非前述拍賣之標的。
㈡系爭增建物為未保存登記之建物，由黃吳月雲出資建造而取 得所有權，現由黃聖樺居住使用系爭增建物，且系爭增建物 坐落於系爭大樓屋頂平台，系爭屋頂平台屬系爭大樓區分所 有權人共有。
㈢本件被告現均非系爭大樓之區分所有權人。
四、本院得心證之理由：
原告主張被告以系爭增建物無權占有系爭屋頂平台，為被告 所否認，並以前詞置辯，則本件爭點為：黃吳月雲所有之系
爭增建物是否有權占用系爭屋頂平台？原告請求被告自系爭 增建物遷出，並拆除系爭增建物，且將系爭屋頂平台騰空返 還予原告及共有人全體，是否有據？茲分述如下： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項 前段、中段、第821 條分別定有明文。又未經共有人協議分 管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得 他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全 部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其 妨害或請求向全體共有人返還占用部分。再按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7 條前段亦定有明文。如原告以無權占有為原因，提起返還 所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，被告即應就其占 有權源之存在負舉證責任。查原告現為系爭大樓區分所有權 人，且系爭屋頂平台屬系爭大樓區分所有權人共有，而本件 被告均非系爭大樓區分所有權人，黃吳月雲出資興建取得所 有權之系爭增建物目前仍占有系爭屋頂平台，黃吳月雲並將 系爭增建物交予黃聖樺占有使用等節，為兩造所不爭執如前 ，此部分事實先堪認定。又原告既為系爭大樓區分所有權人 ，系爭增建物亦占有系爭大樓區分所有權人共有部分，依前 揭說明，應由被告就系爭增建物占有系爭屋頂平台之正當權 源，負舉證責任。
㈡被告雖以前詞置辯，惟本件被告現均非系爭大樓區分所有權 人，其等可否因其他區分所有權人同意而就系爭增建物占有 使用系爭屋頂平台部分成立分管契約，已有疑問。再者，公 寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈 之共用部分由特定共有人使用，除別有規定外，固可認為共 有人間已合意成立分管契約；反之，如建商與各承購戶未有 共用部分由特定共有人使用之約定，而逕將共用部分違規加 建，交由特定共有人使用時，自不得僅因承購戶買受房地未 有異議，即推論默示成立分管契約。質之證人即系爭大樓其 他頂樓住戶吳三榮於本院審理時證稱：我從83、84年左右開 始住在系爭大樓內，是向建商即陸發公司購屋的第一手住戶 ，一直住到現在，當初購買時建商有跟我說可以在13樓屋頂 平台增建1 個房間，問我要不要，我表示同意並付錢給建商 ，在我搬進去住一陣子後之80幾年時，工務局拆除大隊要來 拆除我的屋頂平台增建物，拆除大隊說該增建物不好拆，拆 了12樓會漏水，要我自己與管委會協商，當時我是管委會的
委員，有跟其他委員講說拆除後可能導致漏水的情形，管委 會就發問卷給住戶問說要如何解決，住戶多數（非全部住戶 ）表示讓管委會決定如何處理，之後管委會開會後決定叫頂 樓有增建物的住戶每戶繳交5 萬元的回饋金，且每月多繳20 0 元管理費，這是86年11月23日第四屆第二次管委會作成之 決議，除這次決議外，沒有其他管委會決議或住戶決議來討 論這件事；建商在詢問頂樓住戶是否有增建意願時，很多住 戶還沒有搬進來，有些住戶不曉得頂樓屋頂平台有增建物等 語（見本院卷第167 至168 頁）；核與黃吳月雲辯稱系爭增 建物係其向建商第一手購買系爭不動產時，經建商詢問意願 後，由其出資請建商在系爭屋頂平台增建而成，且其曾經繳 交5 萬元回饋金等詞相符，應堪採信。然揆諸前開說明，若 建商與其他承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定， 而逕將共用部分違規加建並交由特定共有人使用，自不得僅 因其他承購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約 。而由上開證人證詞及黃吳月雲自承其曾因有人檢舉系爭增 建物始支付5 萬元予系爭大樓管委會等詞（見本院卷第147 頁），可知系爭大樓建商雖與承購13樓頂樓房屋之住戶約定 該承購戶可於系爭大樓屋頂平台增建建物使用，並由該承購 戶出資委由建商協助興建增建物，惟建商在詢問頂樓住戶是 否有增建意願時，尚有很多住戶未入住，部分住戶並不知悉 頂樓平台有增建物，是系爭大樓建商實未與其他所有承購戶 約定將系爭大樓屋頂平台上搭建增建物部分交由頂樓住戶使 用，難認當時共有人間已合意成立分管契約。
㈢另按共有物分管契約因係關於共有物管理之約定，依98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項規定，除契約另有訂定外 ，其成立須由共有人全體共同協議訂之。依證人吳三榮前開 證詞，足認系爭大樓僅曾經管委會於86年11月23日作成決議 ，同意系爭大樓頂樓住戶以交付5 萬元回饋金及每月多繳交 管理費方式繼續占有使用屋頂平台，此外未有其他區分所有 權人會議決議此事，縱使系爭大樓管委會係經多數住戶授權 為前開決議，仍因非經全體區分所有權人授權而不符當時民 法第820 條第1 項應由共有人全體協議共有物管理方式之規 定，而被告復未能提出其他證據證明確有分管契約存在或其 他有權占有之事實，難認系爭增建物有占用系爭屋頂平台之 權源。
㈣又縱使黃聖樺現持續繳納管理費，然依其所提收據（見本院 卷第105 頁），乃顯示收費標準為每月200 元，則衡以管理 費通常係歸屬公共基金而供共用部分、約定共用部分之修繕 、管理、維護費用，而黃聖樺目前現實上既有占有使用系爭
屋頂平台，本於使用者付費原則而負擔部分管理費，尚屬合 理，且對比系爭增建物占用系爭屋頂平台之使用面積，每月 200 元之金額實難屬相當對價，故無以認定其餘區分所有權 人因黃聖樺繳交管理費而受有何利益，或願以此款項作為同 意系爭增建物占用系爭屋頂平台之對價，附此敘明。 ㈤末按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房 屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘 房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所 有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還 地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人， 自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用 土地之第三人返還土地，否則無從強制執行（最高法院102 年度台上字第232 號判決要旨參照）。查被告並未證明其所 抗辯得使用系爭屋頂平台之合法權源存在，業經認定如前， 其中黃聖樺係因系爭增建物所有權人黃吳月雲同意而間接使 用系爭屋頂平台，黃吳月雲則係經由黃聖樺維持其對系爭增 建物及坐落之系爭屋頂平台之事實上管領力，惟黃聖樺僅為 系爭增建物之居住使用者，原告既不爭執系爭增建物所有權 人為黃吳月雲，復未能證明黃聖樺為系爭增建物之事實上處 分權人（證人即將系爭不動產出售予黃聖樺之林碧英於本院 審理中，乃證稱不清楚當初買賣標的是否包含系爭增建物在 內等語【見本院卷第146 頁】），則依前開說明，原告請求 黃聖樺自系爭增建物遷出即可達排除侵害之目的而不得一併 請求黃聖樺返還系爭屋頂平台，且因黃聖樺非系爭增建物所 有權人、事實上處分權人，原告請求黃聖樺拆除系爭增建物 部分，亦屬無據。另黃吳月雲為系爭增建物之所有權人，並 以系爭增建物無權占有系爭屋頂平台，原告請求判命黃吳月 雲拆除系爭增建物及返還系爭屋頂平台，即屬有據；惟黃吳 月雲目前並未居住在系爭增建物內，原告請求黃吳月雲自系 爭增建物遷出部分，並無依據。
五、綜上所述，原告基於系爭屋頂平台共有人地位，依民法第76 7 條第1 項前段及中段、第821 條規定，訴請黃聖樺自系爭 增建物遷出，並請求黃吳月雲將系爭增建物拆除，並將占用 之系爭屋頂平台返還原告及其他全體共有人，洵屬正當，應 予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。六、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定， 依職權宣告假執行；至原告聲明願供擔保請准宣告假執行， 應僅為促使本院為職權發動，爰不另為准駁之宣告。另被告 陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核就原告勝訴部分
，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗 訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦已失所 附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
高雄簡易庭 法 官 林明慧
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書 記 官 林雅婷
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