臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第713號
原 告 苗自立
苗自強
苗桂珍
兼上三人共同 苗桂芬
○○○○○
被 告 萬宗芳
訴訟代理人 陳昭琦律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國108 年10月3 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告共同負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文 。原告丁○○原起訴聲明：被告應給付丁○○新臺幣（下同 ）51萬元。嗣於民國108 年8 月27日具狀追加原告乙○○、 丙○○及戊○○（下合稱乙○○等3 人，見院卷第203 、20 5 頁）；復於108 年9 月30日擴張聲明金額為102 萬元（見 院卷第259 頁）。查原告上開追加原告及擴張聲明之請求， 均本於106 年8 月間，與被告簽訂「高雄市大寮基督教玫瑰 園墓園（下稱系爭墓園）使用切結書（下稱系爭切結書）」 所生爭議，其基礎事實同一，且數額擴張，均合於上開規定 ，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：訴外人苗張○○為伊等之母，歿於106 年7 月28 日。被告持高雄市殯葬管理處（下稱系爭管理處）105 年8 月16日函（下稱系爭105 年8 月16日函），向伊等佯稱系爭 墓園屬合法墓園，亦於網站刊登相同之廣告，致伊等陷於錯 誤，推由原告乙○○、丙○○與被告所屬人員簽署系爭切結 書，且共同集資後，以乙○○為代表人，於106 年8 月18日 支付被告102萬元，供購買系爭墓園編號000號墓穴（下稱系 爭墓穴），並取得使用權證1張（下稱系爭使用權證）。嗣 系爭管理處於106年9月8日以高市殯處儀字第10670797300號 函（下稱系爭106年9月8日號函）撤銷系爭105年8月16日函 ，伊等方知系爭墓園乃非法墓園，且系爭使用權證登載權證
所有權人係往生之苗張○○，當屬廢紙。被告以系爭105年8 月16日函，向伊等詐騙102萬元，伊等得依民法第184條第1 項前段規定，請求被告各賠償25萬5千元。又被告以廢棄之 回填土，安葬苗張○○，且伊等對系爭墓穴坐落土地無所有 權，致苗張○○陷於隨時遷葬之危險，被告亦有不完全給付 ，且無法擔保系爭墓穴使用權利永續存在，系爭切結書依法 無效，被告應負權利瑕疵擔保責任，伊等得依民法第226條 、第353條、第360條之規定，請求被告賠償損害各25萬5千 元，並依民法第256條規定解除系爭切結書。爰依民法第184 條第1項前段、第226條、第227條、第246條、第179條、第 353條、第360條、第256條等規定，擇一請求。並聲明： ㈠被告應給付丁○○與乙○○等3人（下合稱原告）各25萬5 千元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：苗張○○不幸於106 年7 月28日往生，原告將苗 張○○大體安葬於系爭墓園，原告向伊購買標的乃系爭墓穴 使用權，又系爭墓園所屬土地為伊所有，且原告迄今仍繼續 使用，伊無給付不能情況，原告主張不完全給付、權利瑕疵 云云，均無理由。其次，原告於106 年8 月18日購買系爭墓 穴使用權時，系爭105 年8 月16日函未經撤銷，伊主觀上認 知系爭墓園屬合法墓園，並無詐欺故意，縱系爭105 年8 月 16日函嗣經撤銷，充其量屬伊應否受行政罰鍰之問題，對原 告亦無侵權行為可言等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事項：
㈠苗張○○為原告之母，歿於106 年7 月28日。 ㈡原告推由乙○○、丙○○，於106 年8 月16日向被告簽署系 爭墓園入園申請表、系爭切結書，以購買苗張○○採用土葬 所使用之系爭墓穴，被告並給付系爭使用權證予原告。 ㈢原告推由乙○○於106 年8 月18日以匯款交付97萬元、另交 付訂金5 萬元，計102 萬元予被告，以取得前揭㈡之權利。 ㈣被告係系爭墓園、「玫瑰園會館」之負責人。 ㈤系爭墓園坐落高雄市○○區○○段00○00○00○00地號土地 （下合稱系爭土地），系爭土地所有權人為被告。四、本件之爭點：原告依民法第184 條第1 項前段、第226 條、 第227 條、第246 條、第179 條、第353 條、第360 條、第 256 條等規定，擇一請求被告給付原告各25萬5 千元，有無 理由？本院得心證之理由如下：
㈠按民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就
該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，此為 舉證責任分擔之原則。原告主張被告就出售系爭墓穴之使用 權，對其等構成詐欺之侵權行為，及給付不能之債務不履行 ，依法請求被告賠償損害或解除契約回復原狀之責任等情， 經被告執前詞為辯，依前揭說明，原告自應就被告對其等構 成詐欺之行為或給付不能之債務不履行等利己事實，先盡舉 證之責。
㈡原告主張被告以系爭管理處之系爭105 年8 月16日函，對其 等施用詐術，佯稱系爭墓園屬合法墓園，致其等陷於錯誤， 以102 萬元向被告購買系爭墓穴，然系爭管理處業已系爭10 6 年9 月8 日號函撤銷系爭105 年8 月16日函，足徵被告對 其等構成詐欺之侵權行為云云，無非以系爭管理處之系爭10 5 年8 月16日函、系爭106 年9 月8 日號函、系爭墓園所屬 網路資料為據。然查，苗張○○為原告之母，歿於106 年7 月28日；原告推由乙○○、丙○○，於106 年8 月16日向被 告簽署系爭墓園入園申請表、系爭切結書，以購買苗張○○ 採用土葬所使用之系爭墓穴，被告並給付系爭使用權證予原 告；原告推由乙○○於106 年8 月18日以匯款交付97萬元、 另交付訂金5 萬元，計102 萬元予被告，以取得系爭墓穴使 用之權利；被告係系爭墓園、「玫瑰園會館」之負責人；系 爭墓園坐落系爭土地，該等土地所有權人為被告等節，為兩 造所不爭執，足見被告屬系爭墓園之負責人，兼該墓園所坐 落土地之所有權人，有權提供他人以有償方式買受系爭墓園 之使用權利。而原告於106 年8 月18日給付被告102 萬元， 經被告交付系爭墓穴之系爭使用權證，且苗張○○亦已安葬 在系爭墓穴內，尚難遽認被告銷售系爭墓穴之使用權予原告 之舉，對原告有何詐欺之情形。
㈢原告固以系爭墓園之網路廣告資料（見108 年度審訴字第24 0 號卷，下稱審訴卷，第21至25頁），主張被告施用詐術云 云。然前揭網路廣告關於系爭墓園之3 大保證，無非僅呈現 系爭土地之所有權狀、地籍圖，並未將系爭105 年8 月16日 函文張貼於該網頁資料內，而系爭土地既屬被告所有，則被 告公開揭示土地所有權狀、地籍圖，自難遽認有何施用詐術 之虞。另系爭墓園其他網頁，固曾登載「通過核准字號：高 市殯處儀字第10570699700 號」，惟原告簽署系爭墓園入園 申請表、系爭切結書、或交付款項前，本得向系爭管理處查 詢「高市殯處儀字第10570699700 號」所屬函文之內容，即 可輕易得悉系爭105 年8 月16日函文之受文者係訴外人財團 法人基督教二苓福音教會，並非被告，亦無從認定被告就系 爭105 年8 月16日函文對原告有何施用詐術之行為。
㈣又稽之系爭墓園入園申請表（見院卷第85頁），申請人親人 代表欄所屬姓名、生日、性別、地址等個人資料，由原告自 行填載；使用人欄之姓名、生日、使用方式、墓號等，由原 告填載苗張○○之相關資料；備註欄記載「總金額含造墓費 、工作維護費共102 萬元」。而系爭切結書（見院卷第86頁 ），載明「信徒. . . ，願遵照高雄基督教玫瑰園墓園使用 管理規則使用本園，應遵守左記事項，違者本院得適當處理 ：一、以安息要使用的，請辦理手續繳納十年期之維護管理 費用。二、. . . 」等語，可見被告提供予原告簽署之系爭 墓園入園申請表、系爭切結書，隻字未提系爭105 年8 月16 日函文之字號或內容，是兩造間關於買賣系爭墓穴使用權利 之文件，並無引用系爭105 年8 月16日函文相關內容，則關 於系爭墓穴使用權之買賣過程，亦難遽認被告有使用詐術之 情況。至原告主張苗張○○使用系爭墓穴之銷售價格102 萬 元，高於其他墓園價格甚鉅，其等受財產權侵害云云。惟墓 地使用權之交易價值，核屬私法自治、契約自由之範疇，縱 被告就系爭墓穴使用之銷售額高於一般行情，亦難遽指被告 構成詐欺之侵權行為，故原告此部分主張，難認有據。 ㈤原告又主張系爭管理處以系爭106 年9 月8 日號函撤銷系爭 105 年8 月16日函，系爭墓園不合法，苗張○○之系爭墓穴 受被迫遷葬之風險云云，無非以系爭管理處殯葬禮儀課之承 辦人即證人甲○○之證述為憑。然甲○○證稱：伊負責取締 違法之殯葬設施，系爭墓園屬違法墓園，. . . 依殯葬管理 條例之處罰內容係罰鍰、命停止販售、經營。. . . 對於違 法下葬之業者，除罰鍰外，雖有恢復原狀之規定，但依臺灣 習俗及目前作法，不會要求遷葬，除非是公益大於私益之需 求等語（見院卷第156 至158 頁）。甲○○係原告聲請傳訊 之證人，自無可能故為有利被告之證述，且其負責系爭管理 處之相關業務，亦無必要就非法安葬之處置為不實證述，是 甲○○之證述應屬可採。是依甲○○所述，縱認苗張○○之 安葬處所非屬合法設施，惟除有公益高於私益之特別狀況， 應強制遷葬外，主管機關不會要求已安葬之苗張○○遷葬， 參以原告並無舉證證明系爭墓穴另有公益高於私益之特別情 事存在，則其前揭主張苗張○○之系爭墓穴受被迫遷葬風險 云云，要無可採。
㈥原告又主張被告以廢棄回填土埋葬苗張○○，屬不完全給付 云云，雖以證人己○○證述、墓園照片為證。而己○○雖證 稱：伊於104 年3 月購買系爭墓園之墓穴安葬母親，. . . 幾乎每天都會到系爭墓園，苗張○○下葬前2 日，怪手挖土 之照片係伊拍攝等語，然亦證述：苗張○○下葬當日不在場
等語（見院卷第153 至155 頁）。另依原告提供之照片（見 審訴卷第37至43頁），雖有部分沙土混雜其他雜物，然無拍 攝日期，該等沙土亦未經鑑定，卷內尚乏其他具體資料足供 認定該等沙土屬廢棄回填土。遑論，己○○並未見聞苗張○ ○下葬過程，即便該等沙土屬廢棄回填土，亦無從認定該等 沙土即用於埋葬苗張○○之物，故本院尚難僅憑己○○證述 、墓園照片，遽為有利原告之認定。此外，原告就前揭事實 ，並未提出其他具體事證以佐其說，則其前揭主張云云，委 無可採。
㈦承上所述，既認依系爭墓園入園申請表、系爭切結書之內容 ，被告僅負將系爭墓穴之使用權利交付原告之義務，作為向 原告收取造墓費、10年管理維護費用之對價，而被告為系爭 墓穴坐落土地之所有人，且已交付系爭墓穴之永久使用權證 ，即系爭使用權證予原告，足認被告已依約交付合於債之本 旨之標的予原告，自無不完全給付或給付不能之情事。至原 告所稱：被告應交付合法墓園之使用權云云，此乃原告虛增 系爭墓園入園申請表、系爭切結書所無記載之義務，自難遽 採。而被告就系爭墓穴之使用權，既無給付不能、或權利瑕 疵之情形，則原告依權利瑕疵擔保、給付不能之規定，請求 被告賠償損害或主張解除契約云云，洵屬無據。又被告係依 兩造買賣系爭墓穴使用權契約，受領原告給付之102 萬元， 該契約既屬有效成立，且未經解消，是被告受領102 萬元當 具法律上原因，原告主張依民法第179 條規定，請求被告返 還102 萬元，亦屬無據。
㈧至原告另稱系爭管理處以官網公告系爭墓園屬非法墓園，已 購買下葬之消費者，可請該處協調賠償云云（見院卷第276 頁），無非以系爭管理處107 年3 月11日更新之最新消息（ 下稱系爭最新消息）為據。然稽之系爭最新消息（見院卷第 103 頁），僅登載「. . . 本處再次呼籲必勿購買及使用其 設施，而已預定者亦可向玫瑰墓園要求退回款項，以保障自 身消費權益」等語，並無提及已購買使用者之處理方式，是 原告對系爭最新消息亦有誤解，且該內容非兩造間契約，依 債之相對性原則，亦無拘束被告之餘地，併附敘明。五、綜上所述，原告未證明被告就系爭墓穴使用權之販售對其等 構成侵權行為，或給付不能、權利瑕疵之情形。從而，原告 依民法第184 條第1 項前段、第226 條、第227 條、第246 條、第179 條、第353 條、第360 條、第256 條等規定，擇 一請求被告給付原告各25萬5 千元，均無理由，均應駁回。 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件 結論，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
民事第八庭 法 官 何佩陵
上為正本係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 林家妮