臺灣高雄地方法院民事判決 108年度簡上字第70號
上 訴 人 莊真朗
訴訟代理人 郭季榮律師
被 上訴人 高雄基督教橄欖園管理委員會
兼法定代理人 蔡伯倫
被 上訴人 莊瀛仁
賴啟隆
胡忠銘
上五人共同
訴訟代理人 戴榮聖律師
呂坤宗律師
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國108 年2
月21日本院高雄簡易庭107 年度雄簡字第1644號第一審判決提起
上訴，經本院於108 年9 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人先父莊讚吉、先母莊黃格之骨骸原安葬 於高雄市○○區○○路000 ○000 號「橄欖墓園」內，依殯 葬業法規定橄欖墓園負有管理、保護入葬屍體及骨骸之責任 。詎被上訴人高雄基督教橄欖園管理委員會（下稱橄欖園管 委會）暨其法定代理人蔡伯倫、管理委員即被上訴人胡忠銘 牧師、莊瀛仁牧師、賴啟隆長老等人，竟在未經上訴人暨其 家屬同意下，違反殯葬業法之規定，擅自核准訴外人即上訴 人姪女莊惠君挖掘上訴人雙親之墳墓並破壞骨骸、裝罐移除 ，任莊慧君取走藏匿於外。嗣經訴外人即莊惠君之母發現骨 骸罐之藏匿處所並通知橄欖墓園取回，惟橄欖墓園竟未將上 訴人雙親骨骸回葬原處，致上訴人暨其家屬無法於年節掃墓 以追思盡孝，是被上訴人等自應負有回復被破壞之墳墓及將 上訴人雙親骨骸回葬於原處之責任。又將上訴人雙親骨骸回 葬既為全體繼承人之共識，且因有部分家屬散居於北部及國 外，上訴人自得以最長輩之身分代為提起回復墳墓及回葬骨 骸之訴。為此，爰依殯葬管理條例第29條之規定提起本件訴 訟等語。並於原審聲明：請求回復先父莊讚吉、先母莊黃格 等二口被破壞之墳墓及將其等骨骸於原處回葬。二、被上訴人則以：本件上訴人之請求權基礎並不明確，殯葬業 法不足以作為上訴人之請求權基礎，且上訴人未經所有繼承 人合法委任，況遷葬部分係由莊惠君向橄欖墓園申請辦理，
並非被上訴人等擅作主張而挖掘遷葬等語置辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並於本 院聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應回復 上訴人先父莊讚吉、先母莊黃格等二口被壞之墳墓及將其等 骨骸於原處回葬。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項
㈠上訴人之先父莊讚吉、先母莊黃格之墳墓、骨骸原安葬於高 雄市○○區○○路000 ○000 號「橄欖墓園」內。 ㈡上訴人姪女莊惠君向橄欖墓園申請辦理，將上訴人雙親之墳 墓挖掘並裝罐移除。
㈢莊惠君之母發現骨骸罐之藏匿處所並將之送回橄欖墓園，而 橄欖墓園未將上訴人雙親骨骸回葬原處而予以留置保管。 ㈣被上訴人橄欖園管委會遭高雄市殯葬業管理處於民國106 年 12月20日裁罰新臺幣3 萬元。
㈤上訴人未經公同共有之繼承人全體同意提起本訴，僅以自己 名義提起。
五、本件爭點為：上訴人請求被上訴人回復上訴人先父莊讚吉、 先母莊黃格等二口被壞之墳墓及將其等骨骸於原處回葬，有 無理由？茲將本院判斷析述如下：
㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明 文。又骨骸是否為物，法無明文，然參酌目前實務及學說均 認為屍體為物而構成遺產，應為繼承人所公同共有，僅其所 有權內涵與其他財產權不同，應以屍體之埋葬、管理、祭祀 及供養為目的，不得自由使用、收益及處分，而骨骸性質與 屍體接近，應得作同一解釋較符合法理及社會上一般觀念， 是骨骸應為遺產之一部，為全體繼承人公同共有，其處分及 其他權利行使，除法律有明文規定外，自應得公同共有人全 體同意。經查，本件上訴人請求被上訴人回復其先父、先母 之墳墓及將其等骨骸於原處回葬，揆諸前揭說明，此權利行 使即應得公同共有人即全體繼承人之同意始得為之，而上訴 人僅以自己名義提起本件訴訟，其當事人適格顯有欠缺，上 訴人除於原審審理時經原審裁定補正而未補正外，於本院審 理過程亦仍未補正此部分要件，則上訴人提起本件訴訟已非 適法。
㈡次按殯葬管理條例第29條規定「公墓內之墳墓棺柩、屍體或 骨灰（骸），非經直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）主管機 關或其委託之機關核發起掘許可證明者，不得起掘。但依法 遷葬者，不在此限。」，上開規定乃係就公墓內之起掘、遷 葬所為之規範，法條規定內容本身並無法直接得出埋葬先人
骨骸於墓園內之上訴人對於管理之橄欖墓園得以依據上開規 定主張何權利並因而可得到何法律效果，縱橄欖墓園有違反 上開規定情事，依該條例第78條之規定，亦僅係主管機關得 對橄欖墓園為行政裁罰，上開規定仍無從作為上訴人請求被 上訴人回復其先父、先母之墳墓及將其等骨骸於原處回葬等 聲明內容之請求權基礎，是上訴人本件請求顯屬無據。 ㈢前揭關於當事人適格及請求權基礎之疑義，除經原審判決敘 明在案，另經本院於準備程序期日通知及準備程序時闡明（ 見本院卷第31至35、59頁），且上訴人亦已委任律師為訴訟 代理人，並於108 年5 月29日民事補正（二）狀及同年6 月 26日準備程序為訴之變更，改以民法第821 條、第828 條及 第767 條為其請求權基礎，同時變更訴之聲明第二項為「上 開廢棄部分，被上訴人應將上訴人先父莊讚吉、先母莊黃格 之骨骸返還於上訴人及全體繼承人」（見本院卷第67至68頁 ）；然於同年8 月21日準備程序及同年9 月19日言詞辯論時 ，上訴人又明確表示以殯葬管理條例第29條規定為依據，請 求被上訴人回復先父、先母等二口被壞之墳墓及將其等骨骸 於原處回葬，其餘請求權均不再主張（見本院卷第85至87、 101 至103 頁）。從而，本院已盡訴訟上之照料與闡明義務 ，上訴人仍堅持以殯葬管理條例第29條規定為本件請求，因 此所生之不利益自應由上訴人自行負擔，併予敘明。六、綜上所述，上訴人依殯葬管理條例第29條之規定，請求被上 訴人回復其先父莊讚吉、先母莊黃格等二口被破壞之墳墓及 將其等骨骸於原處回葬，為無理由，不應准許。原審判決上 訴人全部敗訴，於法並無違誤。上訴意旨猶執前詞指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條規定，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 郭宜芳
法 官 林明慧
法 官 王宗羿
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 14 日
書 記 官 劉容辰