臺灣高雄地方法院民事判決 107年度重訴字第59號
原 告 中租迪和股份有限公司
法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 蔡明樹律師
林俊德
被 告 張吉全
訴訟代理人 林譽軒
被 告 李怡萍
當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國108年9月24日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、因情事變更以他項聲明代最初之聲明、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款、第4 款、第7 款定有明文。經查，本件 原告起訴時訴之聲明第二項為：本院105 年度司執字第0000 00號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國106 年9 月 30日製作分配表（下稱原分配表）中，被告張吉全所受分配 如附表二所示次序之債權及分配金額應予剔除（見卷一第3 頁）。嗣原告於106年12月29日具狀主張本院系爭執行事件 於106年10月24日重新製作分配表，並定於106年12月28日實 行分配程序，乃更正訴之聲明第二項為：系爭執行事件於 106年10月24日所製作之分配表（下稱系爭分配表）中，被 告張吉全所受分配如附表二所示次序之債權及分配金額應予 剔除（見卷一第60頁）。核屬基於下述同一基礎事實，因情 事變更以他項聲明代最初之聲明，且無礙被告之防禦及本件 訴訟之終結，揆諸前引規定，洵屬有據，應予准許。二、被告李怡萍經合法通知，無正當理由未到庭，爰依原告聲請 由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告為系爭執行事件執行債權人，被告李怡萍為執行債務人 ，被告張吉全為拍賣標的物即高雄市○鎮區○○段00地號土 地及其上同段502建號（門牌號碼高雄市○鎮區○○○○街 00號）建物（下均稱系爭不動產，詳如附表一）之抵押權人 。系爭執行事件於106年9月30日製作原分配表，定期於106 年11月17日實行分配，經原告不服而於106年10月18日聲明 異議，並依法於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，嗣 系爭執行事件於106年10月24日重新製作系爭分配表，並定 期於106年12月28日實行分配程序，經原告對系爭分配表聲 明異議，並已依法變更訴之聲明對系爭分配表提起本訴在案 。
㈡、被告李怡萍於105年6月17日將系爭不動產設定擔保債權總金 額新台幣（下同）800萬元，擔保105年6月15日所成立消費 借貸（下稱系爭借款）債權之普通抵押權（下稱系爭抵押權 ）予被告張吉全。然被告李怡萍、張吉全間並無金錢消費借 貸發生，被告復未舉證以實其說，是系爭抵押權所擔保之系 爭借款債權不存在，系爭抵押權設定行為屬無償行為，且害 及原告對被告李怡萍之債權，依民法第244條第1項、第4項 規定應予撤銷，爰依民法第244條第1項、第4項規定、強制 執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段規定聲 明求為判令：㈠被告李怡萍、張吉全間於105年6月15日所為 消費借貸之債權行為及就系爭不動產於105年6月17日所為之 系爭抵押權設定登記行為均撤銷。㈡系爭分配表中被告張吉 全所受分配系爭分配表表一項次10之抵押權執行費52,236元 及項次13之第二順位抵押權分配金額3,452,037元（詳如附 表二）應予剔除。
二、被告張吉全則以：伊係因被告李怡萍所提房貸餘額證明對華 南銀行僅為600餘萬元欠款，經評估系爭不動產殘餘價值及 被告李怡萍經營公司，還款能力不差後，認尚有借款之可能 性，始借款予被告李怡萍，按社會大眾一般生活經驗，被告 李怡萍既提供其名下之系爭不動產供設定抵押權，伊乃於10 6年6月15日匯款800萬元予被告李怡萍，並有台灣銀行五甲 分行之匯款記錄為憑，伊確有借款予被告李怡萍，至被告李 怡萍何時繳納華南銀行利息，非伊所能控制，伊與被告李怡 萍間非無償行為，是原告請求為無理由等語置辯。三、被告李怡萍經合法通知，尚未提出書狀為聲明或答辯（見卷 一第35至36、39、46、49、73、76、92、95、103-1頁）。四、本件爭點整理如下：
㈠、原告與被告張吉全不爭執事項：
①、原告為系爭執行事件執行債權人，被告李怡萍為執行債務人
，被告張吉全為系爭不動產之抵押權人。（見卷一第4、13 至18、113至114頁，詳外放執行影卷）②、被告李怡萍於105年6月17日以系爭不動產供擔保，設定登記 系爭抵押權予被告張吉全。（見卷一第6、23至26、52至54 、113至114頁）
㈡、本件必要爭點：
系爭借款債權是否存在？系爭抵押權設定行為是否屬無償行 為？有無害及原告對被告李怡萍之債權？原告得否請求撤銷 系爭借款之債權行為及系爭抵押權設定登記行為，同時請求 剔除被告張吉全在系爭分配表原受分配之債權及金額？五、得心證之理由：
㈠、被告李怡萍於105年6月17日將系爭不動產設定擔保債權總金 額新台幣（下同）800萬元，擔保105年6月15日所成立系爭 借款債權之普通抵押權；嗣系爭不動產連同未登記建物以14 ,580,000元拍定，經扣除稅捐、執行費用1,075,727元及第 一順位抵押權人華南銀行之債權額（含本金、利息、違約金 ）共1,000萬元，被告張吉全所受分配系爭分配表表一項次 10之抵押權執行費52,236元、項次13之第二順位抵押權分配 金額3,452,037元等事項，為兩造所不爭，復有土地登記謄 本、建物登記謄本、本院民事執行處函及系爭分配表為證（ 見卷一第24頁至第25頁、第65頁至第72頁），堪予認定。㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如 被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法 院42年台上字第170號判例參照。次按分配表異議之訴屬形 成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告 聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含 有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在 ，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負 舉證之責（最高法院101年度台上字第904號裁判要旨參照） 。另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條第1項定有明文。是被告抗辯有金錢 借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交 付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。經查：①、由系爭不動產設定順位、擔保金額及拍賣價金觀之，系爭不 動產於97年6月26日設定第一順位最高限額抵押權予華南銀 行擔保債權本金1000萬元，被告張吉全於105年6月17日設定 第二順位抵押權，擔保債權金額800萬元，而系爭不動產於
106年6月8日拍賣價金為14,580,000元，復有不動產拍賣筆 錄可佐（見外放之系爭執行事件卷宗），經扣除第一順位抵 押權後，尚有4,580,000元（計算式：14,580,000－10,000, 000＝4,580,000），堪認被告張吉全抗辯係因被告李怡萍所 提房貸餘額證明，經評估系爭不動產殘餘價值及被告李怡萍 經營公司，還款能力不差後，認尚有借款之可能性，始借款 予被告李怡萍等語，尚非子虛。
②、另自系爭借款之交付及系爭抵押權設立登記之過程，係由被 告張吉全於105年6月15日自其台灣銀行五甲分行帳號000000 000000號帳戶匯款800萬元至被告李怡萍所開立之兆豐國際 商業銀行帳戶內，復有台灣銀行五甲分行107年2月21日之五 甲營字第10750002311號函、匯款申請書、存摺存款歷史明 細查詢及兆豐國際商業銀行高雄機場分行107年2月22日之（ 107）兆銀高雄機場管字第002號函、存款往來明細查詢為憑 （卷一第142頁至第148頁），堪認被告張吉全確有交付800 萬元予被告李怡萍之事實為真。又被告間授受800萬元後， 旋即於翌日即同年6月16日，為擔保被告張吉全於同年6月15 日之800萬元債權，而簽訂抵押權設定契約書，向地政機關 辦理系爭抵押權設定，復有高雄市政府地政局107年1月18日 之高市地鎮登字第10770057600號函檢附之土地、建物登記 謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書 及印鑑證明附卷足憑（見卷一第104頁至第119頁）。故本院 由系爭不動產之價值、擔保受償可能性、金錢之交付與系爭 抵押權設定登記之時間密接性等過程參互以觀，堪認被告張 吉全與李怡萍間確有金錢之交付及借貸意思表示互相一致， 至為顯然，益足證系爭借款債權應屬存在乙節，洵足認定。③、原告固以被告李怡萍於105年6月15日貸得被告張吉全所交付 之800萬元借款，未用以清償第一順位債權人華南銀行債權 ，而任令系爭不動產遭受拍賣而主張系爭借款債權不存在云 云。雖本院通知被告李怡萍及張吉全並未到場說明原委，惟 被告李怡萍何以未將貸得之系爭債權用以清償第一順位抵押 債權之原因本屬多端，自難單憑其取得款項之用途，即置被 告間之金錢交付與借貸意思一致於罔聞，逕認系爭借款債權 非真。
④、系爭借款債權既屬存在，則系爭抵押權設定行為自非屬無償 行為，雖有害及原告對被告李怡萍之債權，惟仍不在民法第 244條第1項得聲請法院撤銷之列，故原告主張系爭債權屬無 償行為而請求撤銷系爭借款之債權行為及系爭抵押權設定登 記行為，同時請求剔除被告張吉全在系爭分配表原受分配之 債權及金額，自屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第244條第1項、第4項規定、強制執 行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段規定聲明 請求㈠被告李怡萍、張吉全間於105年6月15日所為消費借貸 之債權行為及就系爭不動產於105年6月17日所為之系爭抵押 權設定登記行為均撤銷。㈡系爭分配表中被告張吉全所受分 配系爭分配表表一項次10之抵押權執行費52,236元及項次13 之第二順位抵押權分配金額3,452,037元（詳如附表二）應 予剔除，為無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院斟酌 後，認與判決結果不生影響，自無庸逐一論述。另被告聲請 再通知被告張吉全到場說明資金來源與過程云云，亦無再予 調查之必要，均併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第38 5條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
民事第七庭 法 官 李代昌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
書 記 官
附表一：
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│編號│ 土地坐落 │地│ │ │
│ ├───┬────┬───┬────┤目│ 面 積 │範圍 │
│ │縣市 │鄉鎮市區│段 │地號 │ │（平方公尺）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼───┼────┼─┼──────┼────┤
│ 1 │高雄市│前鎮區 │中安段│1426-7 │雜│ 88.23 │全部 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───┴────┴───┴────┴─┴──────┴────┘
┌──┬──┬─────┬──────┬──────┬───────────────┬──┐
│編號│建號│基地坐落 │建物門牌 │構造（建築式│建物面積（平方公尺） │權利│
│ │ │ │ │樣主樣建材及├───────┬───────┤範圍│
│ │ │ │ │房屋層數） │樓 層 面 積│附屬建物主要建│ │
│ │ │ │ │ │ 合 計 │築材料及用途 │ │
├──┼──┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼──┤
│１ │502 │高雄市前鎮│高雄市前鎮區│鋼筋混凝土造│第一層：48.53 │陽台：4.16 │全部│
│ │ │區中安段60│明鳳街十六號│ │第二層：52.08 │雨遮：1.26 │ │
│ │ │地號 │45號 │ │第三層：52.08 │ │ │
│ │ │ │ │ │第四層：22.93 │ │ │
│ │ │ │ │ │門廊：2.81 │ │ │
│ │ │ │ │ │合計：178.43 │ │ │
└──┴──┴─────┴──────┴──────┴───────┴───────┴──┘
附表二：
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│編│ 分配表項次 │債權人姓名│分配表債權種類│分配表債權原本│分配金額 │
│號│ │ │ │金額（元） │（元） │
├─┼────────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│⒈│分配表表一項次10│張吉全 │抵押權執行費 │ 52,236 │52,236 │
├─┼────────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│⒉│分配表表一項次12│張吉全 │第2順位抵押權 │ 8,000,000 │3,452,037 │
└─┴────────┴─────┴───────┴───────┴─────┘
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