臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第92號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄧智涵
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第21221 號），本院判決如下：
主 文
鄧智涵販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年肆月；扣案如附表編號1 、2 所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表編號4 所示之物，沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；扣案如附表編號4 所示之物，沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、鄧智涵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠、於民國107 年11月11日持其所有如附表編號4 所示之行動電 話，連結至網際網路登入GRINDR軟體，使用暱稱「找我有煙 」之帳號，以此方式隱喻販賣甲基安非他命；適有警員林國 華於執行網路巡邏時，發現上開暱稱，遂佯裝為買客以該通 訊軟體與鄧智涵攀談，達成以新臺幣（下同）7,000 元價格 交易4 公克之甲基安非他命合意，並相約在高雄市○○區○ ○街○號222 號「華納汽車旅館」交易，警方再指派警員潘 昱均前往交易，鄧智涵於107 年11月13日19時59分抵達「華 納汽車旅館」，在103 號房交付如附表編號1 所示之甲基安 非他命予警員潘昱均時，警員潘昱均隨即表明身分並逮捕鄧 智涵，鄧智涵因而販賣甲基安非他命未遂。警員潘昱均並對 鄧智涵為附帶搜索，在其身上扣得如附表編號2 所示之販賣 所剩餘之甲基安非他命1 包、附表編號4 所示之供販毒所用 之行動電話1 支，而悉上情。
㈡、鄧智涵於107 年11月7 日16時許，至高雄市○○區○○路○ 段000 號找友人，適遇欲購買甲基安非他命之曾鉅遠，雙方 即合意以32,000元價格交易1 台（即10錢，起訴書誤載為35 公克）之甲基安非他命，鄧智涵當場先交付1 錢之甲基安非 他命予曾鉅遠，曾鉅遠則給付5,000 元之買賣價金予鄧智涵 ，其等再留下LINE聯絡方式，由鄧智涵自同日19時37分起，
持用如附表編號4 所示之行動電話，持續與曾鉅遠聯繫交付 剩餘甲基安非他命之時、地，鄧智涵遂於同日23時18分許（ 起訴書誤載為17分），駕駛車牌號碼不詳之汽車至高雄市○ ○區○○○路000 號旁郵局門口與曾鉅遠碰面並命其上車， 鄧智涵即交付9 錢之甲基安非他命予曾鉅遠，曾鉅遠則交付 尾款27,000元予鄧智涵。嗣因員警於107 年11月19日偵辦曾 鉅遠販毒案件，在曾鉅遠使用之Line軟體發現曾鉅遠於107 年11月間有與暱稱「Mystery 」男子談論交易甲基安非他命 之對話，適鄧智涵之LINE暱稱亦為「Mystery 」，而循線查 獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決所引用之下述各項證據資料，其中屬傳聞證據部分， 縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之 傳聞證據例外情形，因均經檢察官、被告、辯護人於本院審 判程序同意有證據能力（本院卷第233 頁），審酌上開證據 作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境， 有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認 為適當且與待證實均具有關聯性，依同法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，認均具有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、事實欄一、㈠部分
此部分事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不 諱（警卷第4 頁至第5 頁反面，偵卷第27頁反面，本院卷第 233 頁），並有警員林國華、潘昱均提出之107 年11月13日 職務報告（警卷第22至第23頁）、高雄市政府警察局三民第 一分局108 年5 月7 日高市警三一偵字第1087097022號函文 檢附之潘昱均提出之職務報告（本院卷第111 至114 頁）、 警員林國華與被告使用GRINDR軟體聊天之對話紀錄（本院卷 第115 至第119 頁）在卷可憑。又警員潘昱均喬裝為購毒者 ，於107 年11月13日20時在「華納汽車旅館」當場逮捕交付 甲基安非他命之被告，並在其身上扣得如附表所示之物等情 ，有高雄市政府警察局三民第一分局派出所搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄、現場照片在卷可憑（警卷第27頁至第30頁、 第32至第35頁）。而扣案如附表編號1 、2 所示之毒品2 包 ，經送高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）檢驗均含第二級 毒品甲基安非他命成分乙情，有凱旋醫院108 年1 月2 日高
市凱醫驗字第57217 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑0 （偵卷第83頁）。
㈡、事實欄一、㈡部分
此部分事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不 諱（警卷第7 頁、第7 頁反面，偵卷第27頁反面，本院卷第 233 頁），核與證人曾鉅遠於警詢（警卷第17頁反面、第18 頁、第19頁）、偵訊中（偵卷第51頁反面、第53頁）之證述 大致相符，再員警因偵辦曾鉅遠販毒案件，在曾鉅遠承租之 高雄市○○區○○○路000 號房間內扣得之12包毒品，經送 凱旋醫院檢驗後，均含第二級毒品甲基安非他命成分等情， 亦有曾鉅遠之警詢筆錄、扣押物品清單、凱旋醫院108 年1 月4 日高市凱醫驗字第57008 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在 卷可憑（警卷第14頁、第15頁，偵卷第85頁、第85頁反面、 第87頁至第89頁），足認證人曾鉅遠證稱其向被告購買甲基 安非他命等語為信實之詞；此外，復有被告與曾鉅遠於107 年11月7 日19時37分至同日23時56分之聯絡交付毒品之Line 通訊對話截圖附卷可稽（警卷第38頁）。
㈢、按甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明 確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品 價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品 遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身 住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為 警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查， 被告於本院審理中供認其販賣甲基安非他命予喬裝為購毒者 之員警，預計獲利1,500 元、其販賣甲基安非他命予曾鉅遠 獲利則為2,000 元等語，有本院審判筆錄在卷可憑（本院卷 第243 頁），足見被告為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，均可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。㈣、綜上，被告前開任意性自白，核與事實相符，堪可採為認定
事實之依據。是以，本件事證明確，被告如事實欄一所示之 犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、論罪
⒈ 按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重 要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣 毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒 品行為始告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意 旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其 暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技 巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。
⒉ 查被告如事實欄一、㈠所示之犯行，既以「找我有煙」之暱 稱登入通訊軟體Grindr，顯係欲吸引想購買毒品之人見其暱 稱後與其聊天，其本有販賣甲基安非他命之故意，灼然至明 ，又被告與喬裝買家之警員就買賣毒品之數量及價金等重要 內容已達成合致，被告顯已著手販賣毒品行為，雖因喬裝買 家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之 員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能 真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告此部分所 為，已該當販賣行為之著手。是核被告事實欄一、㈠所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級 毒品未遂罪；如事實欄一、㈡所為，則係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告持有甲基安非 他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪 。起訴書就被告事實欄一、㈠所為，除認被告涉犯販賣第二 級毒品未遂罪外，另贅載被告涉犯持有第二級毒品罪，然此 業經公訴檢察官於本院審判庭期當庭更正，認被告事實欄一 、㈠所為，僅涉犯販賣第二級毒品未遂犯行，其持有犯行應 為販賣行為所吸收，不另論罪，有本院審判筆錄附卷可稽（ 本院卷第233 頁），附此敘明。
⒊ 被告上開販賣第二級毒品未遂、既遂犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重、減輕
⒈ 累犯
被告於103 年間因詐欺案件，經本院以103 年度審侵訴字第 93號判決判處有期徒刑4 月確定，於104 年6 月3 日執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯，然參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨 ，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加 重最低本刑，而查諸被告上開前案紀錄，被告所犯之罪係詐 欺得利罪，與本件毒品案件之罪質不同，不法關聯性尚低， 經審酌情節，認無加重其法定最低本刑之必要，惟被告所犯 販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，本依法不得 加重其刑，附此敘明。
⒉ 未遂
被告如事實欄一、㈠所示之犯行，被告已著手於犯罪行為之 實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑減輕之。
⒊ 毒品危害防制條例第17條第2項
被告於偵查及本院審理時均自白上開2 次販賣甲基安非他命 犯行，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。⒋ 毒品危害防制條例第17條第1項：
被告為警逮捕到案時，雖向員警表示其毒品來源為吳國隆， 然因吳國隆否認有販賣毒品予被告之犯行，且無其他證據可 證，員警因證據不足而未移送偵辦吳國隆販毒行為乙情，有 高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊偵查佐盧秉義提出之 職務報告存卷可考（本院卷第209 頁），足證認被告雖供出 其毒品來源，惟迄今尚未因被告之供出而查獲其他正犯或共 犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑 之適用，附此敘明。
㈢、科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安 非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，竟為販毒行為，不僅肇生他人施用毒品之意欲與 來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對 社會秩序潛藏相當程度之危害。另考量被告坦承犯行，犯後 態度尚可，前有販賣毒品之前科，本次販毒行為未遂部分販 賣價金為7,000 元（未及收取即為警查獲）、既遂部分為32 ,000元，兼衡其自稱國中肄業、從事板模工作、未婚無子女 之智識程度、生活狀況，暨其自稱因工作收入不穩定而犯罪 之動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文欄 所示之刑。再審酌被告販賣第二級毒品未遂、販賣第二級毒
品既遂2 罪間，犯罪手法類似，犯罪時間均為107 年11月間 ，犯罪時點接近，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰 之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，另考 量犯罪情節較諸販毒集團輕微，其惡性尚不如專以販賣毒品 維生之販毒集團重大，又因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加 ，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行 為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告 所犯上開2 罪，定應執行刑如主文所示，以資懲儆。三、沒收：
㈠、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院98年度台上字第5293號、第5117號、第38 23號、第3337號判決意旨參照）。查，扣案如附表編號1 所 示之甲基安非他命1 包，係員警當場查獲被告欲販賣予員警 之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在 被告販賣第二級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收銷燬；至扣案 如附表編號2 所示之甲基安非他命1 包，則係被告為上開販 賣第二級毒品未遂犯行所剩餘之毒品，業據被告於本院中供 承在卷（本院卷第233 頁），自應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪刑項下， 宣告沒收銷燬之。另上開毒品之外包裝，因與毒品難以析離 ，應視同毒品，一併宣告沒收銷毀之。又鑑驗耗損部分，因 已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。
㈡、扣案如附表編號4 所示之行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡），屬被告所有供其販賣第二級毒品所用之物，業 據被告供述明確（本院卷第235 頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，分別於被告販賣第二級毒品未遂、既 遂罪刑項下，宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號3 所示之玻璃球吸食器，非被告販賣第二級 毒品所用之物，與本案無關，依法不能宣告沒收。㈣、未扣案販毒所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項定有明文。而毒品犯罪所得沒收、追徵之目的，在於從 經濟面剝奪毒品犯罪者之不法利益，將其販毒成本與利潤一
併剝奪，自無須計算扣除販毒所得之成本或其他支出費用， 而單就所謂純利益為沒收之餘地。查，被告就事實欄一、㈡ 所示販毒犯行，獲有犯罪所得32,000元，且未扣案，應依刑 法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告販賣第二級毒品 罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。至被告如事實欄一、㈠所示之販賣第二 級毒品未遂犯行，因員警並無購毒真意且無交付價金，被告 既未實際獲有犯罪所得，即無宣告沒收之餘地。㈤、末宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非 數罪併罰，乃由原刑法第51條第9 款獨立出移至同法第40條 之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故本院自無庸就多 數沒收合併宣告之，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官劉嘉凱、姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 林書慧
法 官 陳力揚
法 官 陳采葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
書記官 李燕枝
附表：員警於107 年11月13日20時許，在高雄市○○區○○○街 000 號「華納汽車旅館」103 號房，對被告為附帶搜索， 在其身上扣得之物（警卷第30頁）：
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│編號│ 名 稱 │數量│ 備 註 │
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│ 1 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重3.566 公克，檢│
│ │ │ │驗後淨重3.555公克 │
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│ 2 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重0.713 公克，檢│
│ │ │ │驗後淨重0.701公克 │
│ │ │ │ │
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│ 3 │玻璃球吸食器 │1個 │ │
│ │ │ │ │
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│ 4 │Nokia 行動電話（│1支 │ │
│ │IMEI碼：00000000│ │ │
│ │0000000；含門號 │ │ │
│ │0000000000號SIM │ │ │
│ │卡1 張） │ │ │
│ │ │ │ │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。