臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第178號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 莊森福
指定辯護人 黃聖珮律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度軍偵續字第2號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命係經主管機關行政院 依毒品危害防制條例第2 條之規定公告列為第三級毒品，不 得販售，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意 ，於民國107 年3 月8 日晚上8 時30分許，在高雄市○○區 ○○○路00號「享溫馨KTV 五福店」內，以新臺幣（下同） 300 元之代價，將摻有愷他命粉末之咖啡包1 包販售予少年 郭○杉（未成年，真實姓名年籍詳卷）沖泡飲用，嗣警於10 7 年7 月4 日14時許，持搜索票前往高雄市大樹區陸軍第八 軍團砲兵第43指揮部本部連仁美營區內實施搜索，在甲○○ 寢室內扣得行動電話4 支，另通知少年郭○杉到案說明後， 始悉上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利於被告之認定；又刑事訴訟法第161 條第1 項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開犯行，無非係以被告於警詢
及偵查中之自白、證人郭○衫於警詢及偵查中之證詞、高雄 市政府警察局鼓山分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、郭○ 衫於107 年3 月8 日尿液快篩結果照片、臺灣高雄地方檢察 署（下稱高雄地檢署）之電話紀錄單、郭○衫所使用手機We Chat通訊軟體與被告間之對話內容、證人林○媗（未成年， 真實姓名年籍詳卷）於警詢及偵訊時之證詞、陸軍第八軍團 砲兵第四三指揮部本部連休假名冊、高雄地檢署收受贓證物 品清單等資為論據。訊據被告固坦承其有於上開時、地將咖 啡包1 包交付予少年郭○杉，惟堅詞否認有何販賣第三級毒 品之犯行，辯稱：伊不知道咖啡包的成分為何，且伊僅係幫 忙少年郭○衫向上游拿取咖啡包而已，並未賺取價差等語。 而查：
㈠ 被告於107 年3 月8 日晚間，於高雄市○○區○○○路00號 「享溫馨KTV 五福店」內，將咖啡包1 包交付予少年郭○衫 ，並收取300 元等情，業據被告坦承在卷（參警卷第9 頁至 第10頁、偵一卷第15頁至第17頁、本院卷第225 頁），並經 證人郭○衫於警詢、偵查及本院審理中之證述、林○媗於警 詢及偵查中之證述明確（參警卷第17頁至第25頁、第61頁至 第63頁、偵一卷第29頁至第31頁、第37頁至第38頁、本院卷 第199 頁至第213 頁），且有高雄市政府警察局鼓山分局偵 查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（參警卷第27頁至第29頁）、陸 軍第八軍團砲兵第四三指揮部本部連休假名冊、被告之休（ 請）假紀錄卡（參警卷第73頁至第77頁）、被告持有之手機 中通聯軟體內郭○衫聯絡資料之照片、郭○衫持有之手機We Chat通聯軟體內被告之大頭照（參警卷第85頁、第95頁）、 郭○衫所使用手機WeChat通訊軟體與被告間之對話內容（參 警卷第97頁至第105 頁）、高雄市政府警察局鼓山分局扣押 物品清單暨扣押物品照片（參偵一卷第57頁至第61頁）、高 雄地檢署收受贓證物品清單（參偵二卷第21頁）等在卷可稽 ，是上開事實首堪認定。
㈡ 依證人郭○衫於警詢、偵查及本院審理中證稱：伊在107 年 3 月7 日就有以WeChat通訊軟體詢問被告1 包咖啡包是多少 錢，被告回答1 包300 元，後來伊於107 年3 月8 日晚上10 時30分許在享溫馨五福店唱歌，伊就用WeChat問被告要不要 來，他就說好，他到了之後，伊就跟他說伊要買咖啡包1 包 ，被告就先離開包廂，回來後就將咖啡包1 包交予伊，伊再 拿300 元給他，伊大約是在107 年3 月8 日晚上回家後或同 年月9 日凌晨喝完咖啡包，但伊並沒有什麼特別感覺，伊也 不知道裡面是有什麼毒品成分等語（參警卷第17頁至第25頁 、偵一卷第29頁至第31頁、本院卷第201 頁至第214 頁），
並佐以郭○衫所使用手機WeChat通訊軟體與被告間之對話內 容：「（107 年3 月7 日上午11：45分）被告：你什麼時候 要啊？（107 年3 月7 日上午11：46分）郭○衫：你能什麼 時候給？被告：今天，你要跟誰喝？
（107 年3 月7 日上午11時51分）被告：你要自己喝喔？郭 ○衫：跟朋友，一包多少？我還在想。被告：不是跟我喔。 郭○衫：很猶豫。被告：三。郭○衫：你想跟我喝喔，哈哈 啊哈哈。被告：來啊。郭○衫：你家？被告：我又可以照顧 你。
（107 年3 月7 日上午11時52分）被告：我家就可以了啊。 郭○衫：好，我問我朋友看看。被告：你朋友也要來？郭○ 衫：嗯啊。被告：有點。哈哈哈。郭○衫：我知道，但，一 樣不能把他丟在家。被告：還是要去飯店喝？郭○衫：不會 怎樣嗎？被告：不會啊。郭○衫：你確定？被告：對啊，只 是要分開進去。他在旁邊很奇怪吧。郭○衫：我們有要幹嘛 嗎？
（107 年3 月7 日上午11時55分）被告：如果有勒，哪怎麼 辦？郭○衫：好問題，我問看看。被告：對呀。郭○衫：你 今天一樣先來找我拿東西啊。被告：這樣很奇怪吧。郭○衫 ：到時候我再跟你說。被告：好啊。郭○衫：阿你，有好一 點嗎？被告：有啊。郭○衫：好。被告：好很多了。郭○衫 ：有就好。被告：我是想說我跟你要喝的話就在我家喝就好 了。
（107 年3 月7 日上午11時58分）被告：不然這樣也很奇怪 不是嗎？郭○衫：我朋友有喝過，所以，嗯。被告：你要跟 他喝？郭○衫：我還在想到底要不要。.... （107 年3 月8 日下午10時2 分）郭○衫：要來唱歌嗎？被 告：你在哪？郭○衫：五福，響溫馨。被告：你跟誰？沒了 。郭○衫：嘿呀。
（107 年3 月9 日上午1 時31分）被告：你喝了嗎？郭○衫 ：沒感覺幹三小。
（107 年3 月9 日上午1 時37分）被告：哪有可能？你朋友 沒教你嗎？郭○衫：他說直接喝，我全喝了，沒感覺，完全 沒有，是三小，幹。. . . . 」等語觀之（參警卷第97頁至 第101 頁），均核與證人郭○衫前揭證述即其先於107 年3 月7 日以WeChat通訊軟體詢問被告1 包咖啡包之價錢，嗣於 同年月8 日晚間10時許邀被告至享溫馨五福店KTV 唱歌，並 向被告購買咖啡包1 包，而在該日晚間或翌日凌晨飲用後未 有任何感覺等情節大致相符，是證人郭○衫之證詞堪予採信 。又證人郭○衫雖曾於前揭時地向被告以300 元購買咖啡包
1 包，然遍觀與被告間之上開WeChat通訊軟體對話內容，至 多僅能證明證人郭○衫主觀上係欲向被告購買摻有毒品之咖 啡包，且客觀上亦有以300 元向被告拿取咖啡包1 包，然就 被告實際所交付予證人郭○衫之咖啡包其內容成分為何？是 否含有毒品成分？及所含毒品成分為何？均屬未能證明；且 由證人郭○衫上開證稱其施用完畢後並無任何感覺此語觀之 ，則該咖啡包內是否確實含有毒品成分，容屬有疑。再依證 人林○媗於警詢及偵查中證稱：伊於107 年3 月8 日晚上有 到享溫馨五福店，是郭○衫邀伊及另一楊姓友人一起去唱歌 ，大約是晚上6 、7 點過去，之後郭○衫也有找被告來，伊 有聽到郭○衫問被告咖啡包賣多少，被告跟她說300 元，途 中被告就先離開，之後又回來，被告就從口袋裡拿出一包咖 啡包給郭○衫，然後郭○衫就拿300 元出來給被告等語（參 警卷第61頁至第62頁、偵一卷第37頁至第38頁），雖已詳述 該咖啡包之交易過程，然就該咖啡包之成分究為何，仍屬未 能證明。從而，本院自難逕以被告與郭○衫間有交易咖啡包 此節，遽推論該咖啡包確內含有毒品成分，及該毒品成分必 為公訴意旨所指之愷他命等事實。
㈢ 再者，郭○衫所就讀之學校雖提供曾於107 年3 月8 日對郭 ○衫之尿液進行快篩，其初篩結果為陽性之照片（參偵一卷 第75頁），惟本院審酌郭○衫係於107 年3 月8 日晚上10時 後至翌日凌晨1 時間方飲用向被告購買之咖啡包，業如前述 ，且郭○衫所就讀為日間部而非夜間部，此經其於本院審理 中證述在卷（參本院卷第211 頁），則郭○衫所就讀之學校 於107 年3 月8 日白天對郭○衫所為之快篩檢驗，即非於郭 ○衫飲用該咖啡包後所為，自難逕以該次初篩結果為陽性此 情，用以佐證被告所交付之咖啡包內含有毒品成分。又郭○ 衫復於107 年4 月9 日經其就讀之學校為毒品尿液快篩檢驗 ，檢驗結果雖呈陽性反應，然該尿液檢體嗣經送台灣尖端先 進生技醫藥科技有限公司為進一步檢驗，檢驗結果則為陰性 反應，此有高雄市私立樹德高級家事商業職業技術學校函文 所附私立樹德家商特定人員尿液檢體監管紀錄表及台灣尖端 先進生技醫藥科技有限公司107 年4 月27日濫用藥物檢驗報 告等在卷可稽（參偵二卷第31頁至第35頁），是已難認定郭 ○衫有於107 年4 月9 日前施用毒品之情形，且郭○衫嗣於 本院審理中證稱：伊在107 年3 月8 日之後，還有跟被告以 外之人購買毒品咖啡包等語（參本院卷第206 頁至第207 頁 ），故於107 年4 月9 日該次之尿液檢驗結果，亦難認與被 告所交付之咖啡包有何關聯。準此，依上開郭○衫之尿液檢 驗結果，均無從證明被告所交付予郭○衫之咖啡包內確含毒
品成分，及該毒品成分為愷他命等節，且經警方至被告所在 高雄市大樹區陸軍第八軍團炮兵第43指揮部本部連仁美營區 之辦公室及寢室執行搜索，並於高雄市○○區市○○路000 巷0 號就被告之身體、所使用之交通工具、行動電話及電腦 進行搜索，亦均未查獲任何毒品，此有本院107 年度聲搜字 第696 號搜索票、高雄市政府警察局鼓山分局搜索筆錄、扣 押物品目錄表、無應扣押之物證明書、高雄市政府警察局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等在卷可憑（參警卷第41頁至 第56頁、第59頁），是由此仍無從佐證被告所交付予郭○衫 之咖啡包係摻有毒品成分，及毒品成分為何等事實，故本院 自難逕憑證人郭○衫主觀上認為該咖啡包內摻有毒品成分此 情，遽認定被告客觀上實際所交付之咖啡包內必含有毒品成 分。
四、復按刑法所謂「不能犯」係以行為不能發生犯罪之結果，又 無危險為要件，同法第26條定有明文。參以立法理由略謂不 能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對 於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為 人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下 似欠合理性，因此基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未 遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生 犯罪之結果又無危險者，不構成刑事犯罪。換言之，有無侵 害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行 為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依 其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，倘著手實 施犯罪行為而未能發生構成要件結果，若該行為僅具有主觀 抽象危險，惟客觀上要無具體危險以致根本不可能完成犯罪 者，即屬「不能未遂犯」。經查，被告於本院審理時供陳： 伊知道伊交付予郭○衫的咖啡包內含有毒品，但不知道是何 種類的毒品，亦不知道是第幾級的毒品等語（參本院卷第 226 頁至第227 頁），並佐以被告確有向郭○衫收取交付毒 品之對價，則其主觀上應已有販賣毒品之犯意，堪予認定； 然被告所交付之咖啡包既經證人郭○衫證稱施用後沒效果， 且卷內亦無其他證據可認該咖啡包內摻有毒品、甚或有公訴 意旨所指之第三級毒品愷他命，則客觀上即難遽認確實含有 第三級毒品愷他命或其他法定毒品成分，業據本院詳述如前 ，又衡以被告與郭○衫間係初次交易咖啡包，且當時情境為 郭○衫在享溫馨KTV 中等待被告攜帶咖啡包前來完成交易， 而被告於取得該咖啡包後即至享溫馨KTV 交付予郭○衫，則 被告於上開取得及售出該咖啡包之過程中，並無充分時間及 機會得以發現該咖啡包內內容物是否含有毒品成分，因而未
能即時要求其毒品上游更換標的物以完成交易，是被告既無 法查悉該次「毒品」咖啡包交易之標的並無毒品成分在內， 則真正毒品之交易即無法實現，本諸客觀上一般人依其知識 、經驗及觀念所公認之因果法則，本案既不能證明被告交付 郭○衫之咖啡包具有毒品成分，當認被告不能實現販賣毒品 之犯罪結果，是其行為並未至侵害法益之程度，且自始亦無 危險之可言，依法應屬不能未遂而不罰，至為灼然。五、綜上所述，檢察官既無法舉證證明被告交付與郭○衫之咖啡 包，確實含有第三級毒品愷他命之成分，是其認定被告涉有 販賣第三級毒品犯行所憑之證據，尚未達通常一般人均不致 有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難以公訴意旨所 指之罪嫌相繩，揆諸前揭法條及判例要旨，被告之行為核屬 刑法第26條之不能未遂犯，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔡杰承、鄭舒倪到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第十五庭審判長 法 官 曾鈴媖
法 官 都韻荃
法 官 呂佩珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 李祥銘