臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度簡上字第206號
上 訴 人
即 被 告 吳南龍
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院高雄簡易庭民國10
8 年5 月10日108 年度簡字第1346號第一審簡易判決（起訴案號
：107 年度偵字第22432 號、第22816 號），本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告吳南龍（下稱被告）上訴意旨略以：刑法第23 1 條第1 項之圖利使人為猥褻行為罪，在構成要件上本即預 定行為人將會反覆實施同種犯罪行為，具有集合犯之性質， 本案雖經警方於民國107 年9 月26日、同年12月7 日查獲2 次，依法仍宜論以一罪，原審以數罪併罰判決，即有違背法 令。另被告需奉養60多歲母親及罹患嚴重精神疾病之同母異 父兄長，兄長經常嚴重病發而需住院治療，所需醫療費用驚 人，被告為能維持家計，方向朋友借錢盤下「萬寶龍養生會 館」，且為警查獲2 次後毅然辦理歇業，被告之犯罪動機尚 堪憫恕，且後犯態度良好，被告目前家中醫療費用及生活經 濟負擔沈重，無力再繳納易科之罰金，如入監服刑，又無法 賺錢扶養並照顧兄長及母親，請求對被告為緩刑之宣告等語 。
二、本案經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決認事用法及 量刑均無不當，應予維持。除增列「被告吳南龍於本院審理 時之自白」為證據外，其餘均引用第一審簡易判決處刑書記 載之事實、證據及理由（如附件），另補充如下： ㈠證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告於本院 行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證
據能力（見本院108 年度簡上字第206 號卷第49至53頁）， 且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌各該證據 作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為 證據應屬適當，揆諸上開說明，而具證據能力。又本院後述 所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解 釋，亦具證據能力。
㈡被告分別於107 年9 月26日、同年12月7 日為警查獲媒介、 容留成年女子與男客從事「半套」之性交易服務，顯係犯意 各別，行為互異，應分論併罰，理由如下：
⒈所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集 合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯 罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之 常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於 行為人之單一決意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽 以行為人圖利媒介性交罪之原因，不一而足，其多次媒介性 交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且刑法第23 1 條第1 項之圖利容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利而 容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱 行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次之 犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）之刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有 期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第一項之 圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即 無制定常業犯處罰之必要。又刑法於上開修正公布時，已刪 除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第 231 條第2 項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因 此，行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續 犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑 以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為 而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯（最高 法院101 年度台上字第4278號、第4122號、第1462號，99年 度台上字第6898號判決意旨可資參照）。
⒉本件被告於107 年9 月26日為警查獲後，再於同年12月7 日 媒介、容留成年女子與男客進行「半套」性交易服務，依其 主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，已因107 年9 月26日遭 警查獲而中斷，被告事後於同年12月7 日再媒介、容留成年
女子與男客進行「半套」性交易服務，難謂與107 年9 月26 日查獲前之犯罪行為係出於同一之犯意；況被告於107 年9 月26日及同年12月7 日容留、媒介之女子尚有不同，足見被 告於107 年12月6 日所為，應係「另行起意」為之，與其10 7 年9 月26日所犯之犯行尚無基於單一之犯意而為接續之行 為，且依上開說明，亦非集合犯，被告上訴理由主張本案應 論以一罪，顯不足採。
㈢被告不得宣告緩刑：
按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執 行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否 由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之 （最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。故是否宣告緩 刑，乃法院依職權依法裁量斟酌，縱原審未宣告緩刑，亦不 生不適用法則或其他違背法令之問題。查被告於107 年9 月 26日為警查獲後，不知自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非， 再於同年12月7 日媒介、容留成年女子與男客進行「半套」 性交易服務，助長色情歪風，妨害社會風化，若本院予以緩 刑宣告，實不足收警惕之效。是本院為使被告能確實省思其 犯行對於社會風化之危害，認前開所宣告之刑仍以執行為適 當，故被告請求本院對其宣告緩刑，為無理由，應予駁回。三、綜上所述，衡酌被告前揭所陳尚不足以動搖第一審簡易判決 之量刑結果，亦無從使本院認定其有暫不執行刑罰為適當之 特殊情事。從而，被告提起本件為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 李昆南
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
書記官 黃振法
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第231 條第1 項》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以
營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第1346號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳南龍
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第00000、22816號），因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：108年度審訴字第299號），爰不經通常審判程序，裁定由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主 文
吳南龍共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1② 所示之物均沒收；又犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2② 所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1②、2②所示之物，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠吳南龍係高雄市○○區○○○路000 號「寶麗龍會館」之負 責人，曾秀珍、柯士傑（該2 人涉犯妨害風化罪嫌部分，業 經臺灣高雄地方檢察署檢察官另為緩起訴處分）則分別受僱 於吳南龍而擔任該館櫃檯會計人員及現場接待人員，3 人共 同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒 介以營利之犯意聯絡，由吳南龍負責上開養生館之經營，並 由曾孝珍負責向男客介紹消費方式、收取費用及安排服務小 姐為男客從事猥褻服務，柯士傑則負責引領男客進入房間並 告知曾孝珍男客房間號碼之分工方式，共同媒介、容留成年 女子與男客從事俗稱「半套」之性交易服務（即由女服務生 以手按摩男客生殖器直至射精之猥褻行為），其收費方式為 每次90分鐘，按摩服務加半套性交易收取新臺幣（下同）1, 600 元，女服務生分得900 元，其餘則歸吳南龍所有，曾孝 珍、柯士傑則按時自吳南龍領取薪資以牟利。民國107 年9 月26日16時40分許，男客王振展前往該店消費，曾秀珍即予 以接待，告知消費時間及金額，再電話通知該店成年女子張 簡鳳蕙至205 室包廂，柯士傑則引導王振展進入2 樓205 室 包廂等候，而由小姐張簡鳳蕙與男客王振展進行半套之性交 易服務。嗣於同日17時53分許，為警持搜索索前往該址搜索 並扣得如附表編號1 所示之物，而查悉上情。
㈡吳南龍於上開時地為警查獲後，仍另基於意圖使成年女子與
不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，在上開 養生會館內，由其向男客介紹消費方式、收取費用及安排服 務小姐為男客從事猥褻服務，而媒介、容留成年女子與男客 從事「半套」之性交易服務（即女服務生以手按摩男客生殖 器直至射精之猥褻行為），收費方式為每次90分鐘，按摩服 務加半套性交易收取新臺幣（下同）1,600 元，女服務生分 得1,000 元，其餘則歸吳南龍所有藉以獲利。107 年12月7 日17時30分前某時分，適有男客吳仁慶前往上址店內，吳南 龍則引導進入2 樓201 室包廂等候，並安排店內成年女子張 碧霞進行半套之性交易服務。嗣於同日17時30分許，為警持 搜索票前往上址搜索，並扣得如附表編號2 所示之物，而查 悉上情。
二、上開事實，業據被告吳南龍於偵訊及本院坦承不諱（見偵二 卷第45至47頁、審訴卷第57頁），核與證人曾秀珍、柯士傑 、證人即女服務生張簡鳳蕙於偵查中（見偵三卷第56至65頁 ）、證人即男客王振展於警詢（見警一卷第14至16頁）、證 人包傑鈞、陳志銘、證人即女服務生張碧霞於警詢（見警二 卷第12至15、17至21、28至31頁、偵二卷第41至43頁）、證 人即男客王振展於警詢（見警二卷第23至25頁）之證述情節 大致相符，並有本院107 年度聲搜字第1044號搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府經濟發展局函檢附 商業登記抄本各1 份、現場蒐證照片15張（見警一卷第21至 27、29、32至38頁）、本院107 年度聲搜字第1282號搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索筆錄、無應扣押之 物證明書各1份及現場照片12張在卷可稽（見警二卷第33至5 5、83至93頁），此外，復有如附表編號1、2 所示之物品扣 案可資佐憑，足認被告之任意性自白與事實相符。從而，本 件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠核被告所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段圖利容留猥褻 罪。被告上開2 次媒介女服務生予男客後，進而容留該女服 務生與該男客從事猥褻之行為，其媒介之低度行為，均為容 留之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄一㈠犯行 與曾孝珍、柯士傑間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。又被告上開2 次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰 。
㈡爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，不思循正途謀 生，為圖私利以經營按摩行業之名，遂行妨害風化之實，藉 從事容留成年女子與男客為猥褻之半套性交易行為牟利，破 壞社會善良風氣，法治觀念淡薄，惟念及被告無其他前科紀
錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，犯後坦承犯行， 態度良好，且上開養生會館業已歇業，已經被告於本院自陳 在卷（見審訴卷第57頁），兼衡被告犯罪目的、手段、犯罪 所生危害，復衡酌被告自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟 狀況勉持、目前於工地做工等一切情狀（警二卷第5 頁、審 訴卷第57頁），分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰 金之折算標準，並定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。四、沒收
㈠扣案如附表編號1 ②、編號2 ②所示之物均為被告所有，且 係分別供本案事實一㈠、㈡犯罪所用之物等情，業據被告於 警偵詢供承在卷（見警二卷第9 頁、偵二卷第46頁、偵三卷 第108 頁），自應依刑法第38條第2 項前段規定，分別於各 該罪項下，均宣告沒收。
㈡又男客王振展、吳仁慶均尚未支付消費金額即為警查獲，業 據其等於警詢證述在卷（見警一卷第16頁、警二卷第26頁） ，可知扣案如附表編號1 ①、2 ①所示之現金均未含本件性 交易之對價，且無其他證據可認定與被告所涉本件犯行有關 ，故均不予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第1項，刑法第231條第1項前段、第28條、第41條第1項前 段、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起 上訴狀（須附上訴理由及繕本），上訴於本院管轄之第二審 地方法院合議庭。
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日
高雄簡易庭 法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日
書記官 陳惠玲
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第231 條第1 項》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表：
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│編號│扣押物品名稱、數量 │
├──┼─────────────────┤
│ 1 │①現金13,200元 │
│ ├─────────────────┤
│ │②9月26日報表1張、臨檢燈遙控器1個 │
│ │ 、電磁門遙控器1個、對講機2支 │
├──┼─────────────────┤
│ 2 │①現金3,300元 │
│ ├─────────────────┤
│ │②小姐派單表1張、班表1張、對講機1 │
│ │ 支、臨檢燈遙控器1個、電磁門遙控 │
│ │ 器1個 │
└──┴─────────────────┘