臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第313號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張仲榮
選任辯護人 鄭國安律師
劉怡孜律師
謝孟璇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第11273 號），本院判決如下：
主 文
張仲榮無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張仲榮（綽號張豬榮，下稱被告）基於 轉讓第二級毒品（起訴書誤載為第三級毒品，業據檢察官當 庭更正）伽瑪羥基丁酸（Gamma Hydroxybutyric Acid 、Ga mmahydroxybu tyrate ，下稱GHB ，起訴書僅記載「神仙水 」業據檢察官補充、特定）之犯意，分別為下列犯行： ㈠於民國106 年10月15日16時22分許，以通訊軟體LINE邀約案 外人許贏中前往當時其位於高雄市○○區○○路000 巷0 號 0 樓住處，無償提供第二級毒品GHB 供其施用1次。 ㈡於107 年1 月22日某時，在許贏中當時位於高雄市○○區○ ○路00號5 樓E 室居所，同時無償提供第二級毒品GHB 供案 外人許贏中及陳明建施用1次。
㈢於107 年6 月5 日20時許，在案外人許贏中位於高雄市○○ 區○○路00號0 樓E 室居所，無償提供第二級毒品GHB 供其 施用。嗣經警偵辦案外人柳傑瓏販賣毒品案件，發現其曾販 賣毒品供案外人許贏中施用1 次，而於107 年6 月6 日17時 許，為警持臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官 核發之鑑定許可書前往許贏中上開居所，經許贏中供承被告 曾無償提供毒品供其施用，復為警於同年月10日17時30分許 ，持高雄地檢署檢察官核發之拘票前往高雄市○○區○○路 00號拘提被告，經被告同意搜索，分別扣得其所有非毒品危 害防制條例管制之gamma-Butyro lactone（簡稱：GBL ，以 下同，起訴書誤載為神仙水，應予更正）1 瓶、吸食器1 組 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又被告或共犯之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，此為刑事訴訟法第156 條第2 項所 明定，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實
不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證 據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之 外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性 之證據而言。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重大 矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供 述有無瑕疵之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據 。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之 證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明 犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪 予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪 之確信時，即應為無罪之判決，此分別有最高法院82年度台 上字第163 號判決意旨、76年台上字第4986號、30年上字第 816 號判例意旨可資參照。
三、起訴書固記載被告係轉讓第三級毒品神仙水（3 次），惟公 訴人於本院審理期間特定、補充神仙水為GHB ，並更正毒品 種類為第二級毒品，則起訴書此部分所載除轉讓之毒品種類 外，就犯罪之時間、地點、方法、行為態樣各節均未變更， 被告表示承認客觀轉讓行為，其辯護人對此亦無意見，顯無 礙於被告防禦權之行使，自認二者基本社會事實同一，得予 更正，以維訴訟經濟（最高法院101 年度台上字第3931號判 決參照），合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉有3 次轉讓第二級毒品GHB 犯行，無非係 以被告於警詢供述、證人許贏中警偵證述、證人陳明建警詢 證述、被告與許贏中LINE對話記錄其主要論據。訊據被告固 坦承曾提供液體給許贏中、陳明建等人，然堅決否認有何轉 讓第二級毒品GHB 犯行，辯稱：我轉讓的液體就是與我持有 遭扣案的相同GBL ，並不是第二級毒品GHB ，我警詢之所以 會供述轉讓神仙水，是因我被告警方誤導，我以為我所持有 遭扣案的物品就是神仙水，後來我才知道二者並不相同等語 。辯護人辯護稱：被告歷次轉讓均為GBL ，本案並無證據可 資證明被告所轉讓為第二級毒品GHB ，請為被告無罪之諭知 等語。經查：
㈠被告於106 年10月15日16時22分許，以通訊軟體LINE邀約案 外人許贏中前往其位於高雄市○○區○○路000 巷0 號0 樓 住處，無償提供液體供其施用1 次；於107 年1 月22日某時 ，在許贏中位於高雄市○○區○○路00號5 樓E 室居所，同 時無償提供液體供案外人許贏中及陳明建施用1 次；於107 年6 月5 日20時許，在案外人許贏中位於高雄市○○區○○
路00號0 樓E 室居所，無償提供液體供其施用1 次。嗣經警 偵辦案外人柳傑瓏販賣毒品案件，循線於107 年6 月6 日17 時許，為警持高雄地檢署檢察官核發之鑑定許可書前往許贏 中上開居所查獲許贏中，警方再依其供述於同年月10日17時 30分許，持高雄地檢署檢察官核發之拘票拘提被告，經被告 同意搜索，分別扣得其所有非毒品危害防制條例管制之GBL 、吸食器1 組等事實，業據被告坦承在卷，並經證人許贏中 、陳明建分別於警偵及本院審理時證述明確，並有高雄市政 府警察局新興分局（下稱新興分局）自願受搜索同意書、扣 押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第5-11、13-19 頁、另案警 一卷第50-54 頁）、扣押物品清單、扣押物品照片（偵卷第 47 -49、55-59 頁）、查獲現場及初步檢驗照片（警卷第83 -85 頁）、被告指認許贏中、陳明建之LINE及相片影像資料 （警卷第91-93 頁）、被告與許贏中通訊軟體LINE、Messen ger 對話記錄（警卷第95-123頁）、106 年10月15日通訊軟 體LINE對話記錄（警卷第95頁）、被告張仲榮與陳明建通訊 軟體LINE、Hornet對話記錄（警卷第145-149 頁）、高雄市 立凱旋醫院108 年1 月14日高市凱醫驗字第57006 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書（偵卷第65頁）、許贏中指認被告LINE相 片資料、蘇俊名相片影像資料（另案警一卷第12-14 頁）、 許贏中與陳明建通訊軟體LINE對話記錄（另案警一卷第98-1 04頁）、107 年1 月22日通訊軟體LINE對話記錄（另案警一 卷第100 頁）、勘察採證同意書（另案警一卷第114 頁）、 鑑定許可書（另案偵卷第9 頁）、許贏中本院107 年度毒聲 字第388 號刑事裁定（毒聲字卷第5 頁）、新興分局108 年 4 月25日高市警新分偵字第10871109700 號函暨高市警新分 偵字第1077240200號刑事案件報告書（審易卷第71-103頁） 、臺灣高雄地方法院辦理刑事案件電話記錄查詢表（審易卷 第145 頁）、法務部90年7 月4 日法務部（90）法檢決字第 000000號、行政院衛生署管制藥品管理局93年12月31日管檢 字第0930012847號函（審易卷第173-175 頁）、高雄地檢署 檢察官107 年度毒偵字第3932號不起訴處分書、107 年度偵 字第11060 、20349 號起訴書（易字卷第15-21 頁）、許贏 中台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室KH/2018/0000 0000濫用藥物檢驗報告、尿液採證代碼表（易字卷第25-26 頁），此部分事實，首堪認定。
㈡茲有疑義者，被告3 次轉讓之液體，究為檢察官所指之第二 級毒品GHB ，抑或是不屬毒品危害防制條例管制之GBL ，而 屬不罰之範疇，攸關其是否構成犯罪，厥為本案爭點，分述 如下：
⒈被告於本院審理時否認犯行並為前揭辯解，證人許贏中於本 院審理時證稱：被告轉讓給我這種液體，我們都稱它為「G 水」，聞起來有化學藥劑的臭味，嘗起來苦苦的，都是用與 扣案的GBL 相同的瓶子裝，我們都摻在寶礦力、奧利多水中 飲用，喝完會有頭暈暈的感覺，先前會證述所施用的是神仙 水，是因為警察跟我說「G 水」就是神仙水，我無法分辨我 所施用的是GBL 還是第二級毒品GHB ，但我只喝過被告給我 的這一種等語（易字卷二第13-26 頁），證人陳明建於本院 審理時亦證稱：我跟被告還有許贏中曾經一起施用過「G 水 」，讓給我這種液體，我們都稱它為「G 水」，聞起來有臭 味，要都摻在檸檬茶之類的飲料中飲用，喝起來苦苦的，喝 完會有頭暈暈的感覺，就我所知G 水不是神仙水，但我無法 分辨我所施用的「G 水」究竟是GBL 還是第二級毒品GHB ， 但我只喝過被告給我的這一種等語（易字卷二第27-34 頁） ，核與被告辯解大致相同，再依被告與許贏中LINE對話記錄 觀之：
106/10/15 16：23
被告（張豬榮）：你最近還有在玩嗎？
許贏中：哈哈阿
被告：XD
許贏中：有欸，正在自己呼，癢癢的，哈哈哈啥 被告：我逼想說想找個一起玩
16：24
被告：有興趣嗎XD
許贏中：真假？在哪邊？
被告：我家
許贏中：嗯嗯，要被上嗎？
16：25
被告：你可以嗎XD
許贏中：很久沒被上了，不知道會不會痛。
被告：我們有G水
許贏中：酷，可以試試看。
16：31
被告：三民區光武路158巷2號，在
許贏中：嗯嗯
被告：不過還好
16：32
許贏中：那我先洗一下
被告：我逼可以說有朋友，好，出門跟我說。
許贏中：要帶啥喝的嗎，嗯嗯
被告：啊！對齁，帶兩瓶奧利多水好了。
16：33
被告：麻煩你了
許贏中：還有別的嗎
16：34
被告：這樣就好，可以的話帶一點東西XD不用太多 許贏中：嗯嗯，好
被告：G 水，和威我們有等語（警卷第95頁） ，以及許贏中與陳明建之LINE對話記錄：
107/01/22 19：32
許贏中：我先幫你特調一杯
陳明建：給阿榮，你一定沒請他喝水
許贏中：我前天幫你喝很多欸等語（另案警一卷第100 頁） ，對話中確曾提到「水」、「奧利多」等，顯見證人許贏中 、陳明建證述渠等所飲用被告所交付之液體會摻在奧利多水 中飲用一情應當屬實。
⒉再者，第二級毒品GHB 係屬中樞神經抑制劑，為「無色、無 臭、無味之液體」，並有白色粉末、藥片及膠囊等劑型，經 常溶於開水、酒類及其他飲料，飲後有快感及鬆弛作用，流 行於青少年與較年輕之成人中，經常被濫用於俱樂部內，而 導致中毒與約會強暴之結果，最近美國已將GHB 列為第一級 管制藥品，為有效遏止，依據本院衛生署管制藥品審議委員 會之建議將之列為附表二第二級毒品第167 項以為管制，爰 增加「毒品之分級及品項」部分分級及品項並公告一情，此 有法務部90年7 月4 日( 90) 法檢決字024588號函在卷可憑 （審易卷第173-175 頁），依前揭函文第二級毒品GHB 乃屬 無色、無味、無臭之液體，核與被告與證人許贏中、陳明建 所述被告所轉讓為具有化學臭味、苦味之液體，必須調在檸 檬水中飲用乙節，並不相同，且被告為警查扣之液體1 瓶經 檢驗後，確屬非毒品危害防制條例管制之GBL 而非檢察官所 指之第二級毒品GHB ，此有高雄市立凱旋醫院108 年1 月14 日高市凱醫驗字第57006 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷 第65頁）存卷可佐，自上情觀之，被告於本院辯解其所認知 及交付之液體均為GBL ，並非第二級毒品GHB 等語，當屬可 採。縱使被告、證人許贏中、陳明建曾供（證）述被告所轉 讓為「神仙水」、「G 水」云云，因無論「神仙水」、「G 水」均僅為俗稱，渠等亦均證稱無法分辨第二級毒品GHB 與 GBL 之異同，但只有施用過被告所轉讓的液體等語，尚無從 以此遽認被告所轉讓即為第二級毒品GHB ，併予敘明。 ⒊又本件檢察官於起訴時，係泛稱被告轉讓之液體為神仙水，
嗣於本院審理時，始更正為第二級毒品GHB ，而本院為查明 被告轉讓之液體究否為GHB，曾擬將扣案證人許贏中之尿液 送鑑，惟施用第二級毒品GHB無法透過尿液檢驗一情，此有 宜蘭縣政府衛生局毒品危害防制中心、Y-羥基丁酸資料查詢 （易字卷第33-41頁）、本院辦理刑事案件電話記錄查詢表 （易字卷第73-75頁）、法務部調查局108年7月9日調科壹字 第10800266860號函暨伽瑪羥基丁酸相關學術論文（易字卷 第93-102頁）、內政部警政署刑事警察局108年7月15日刑鑑 字第1080063626號函（易字卷第103頁）、財團法人私立高 雄醫學大學附設中和紀念醫院108年8月5日高醫附行字第 1080105541號函暨相關學說論文及摘要說明在卷可稽（易字 卷第127-172頁），自無從以將證人許贏中尿液送鑑方式， 調查被告轉讓之液體是否為第二級毒品GHB甚明。 ⒋刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意 使其發生者為故意( 第1 項) ；行為人對於犯罪之事實，預 見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論( 第2 項 ) 。亦即不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見 」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識。又我國暫行新刑 律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者， 依左例處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等者，從其所知 。第二、所犯輕於犯人所知，從其所犯。」嗣後制定現行刑 法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事 實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知 ，從其所知」法理之適用( 最高法院104 年度台上字第3935 判決意旨參照) 。本件被告主觀認為其所轉讓為GBL ，其客 觀上所轉讓者亦同，並未發生客觀上犯罪事實與主觀上認識 有異之情形，無「所知所犯」之適用，附此敘明。五、末以公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實 之舉證責任及指出證明之方法，均屬檢察官之職責，原則上 法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，經法定 程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯 罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合 理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理 懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機 關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有 違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高 法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。本件被告雖曾 於警詢及本院行準備程序時自白犯行，然其自白之際，係誤 認轉讓之GBL 屬於毒品危害防制條例所列管之毒品，待其明 白GBL 非屬毒品危害防制條例列管之第1 至4 級毒品後，隨
後即否認犯行，且為上開辯解，則被告曾為之自白即有瑕疵 ，且證人許贏中、陳明建所為之證詞，均已足認被告前揭辯 解可採，檢察官未能證明被告所轉讓者為第二級毒品GHB， 復無其他證據補強被告自白之憑信性，揆之上開說明，自不 足以為不利於被告之認定。本案公訴意旨尚無從使本院獲得 被告有罪之心證，依「罪疑有利被告」之法則，應認其犯罪 嫌疑不足，而為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴、檢察官林恒翠、李汶哲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 侯弘偉
法 官 賴建旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
書記官 郭淑芳
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│《卷宗標目》 │
│高市警新分偵移字第10771706200 號卷宗（警卷） │
│雄檢107 年度偵字第11273 號卷宗（偵卷） │
│【108訴295】 │
│高市警新分偵字第10771669000 號卷宗（另案警一卷） │
│高市警新分偵字第10773032800 號卷宗（另案警二卷） │
│雄檢107 年度偵字第11060 號卷宗（另案偵卷） │
│雄檢107 年度偵字第20349 號卷宗 │
│雄檢107 年度毒偵字第3932號卷宗 │
│雄檢107 年度毒聲字第388 號卷宗 │
│雄院107 年度聲羈字第268 號卷宗（聲羈卷） │
│雄院108 年度審易字第599 號卷宗（審易卷） │
│雄院108 年度易字第313 號卷宗（易字卷） │
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