臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重上字第1號
上 訴 人 魏蘇枝花
訴訟代理人 蔡建賢律師
被上訴人 何擇良
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國107 年
11月19日臺灣橋頭地方法院106 年度重訴字第89號第一審判決提
起上訴，本院於108 年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。 經查，上訴人之上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應將上訴人共有坐落高雄市○○區○○○段000 ○000 地號 （以下分別稱3-3 地號、3-5 地號）土地上如原審判決附圖 （下稱附圖）所示編號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面 積381 平方公尺、3-5 ⑴面積4,548 平方公尺、3-5 ⑵面積 5,301 平方公尺魚塭及編號3-3 ⑵面積64平方公尺之工寮（ 下稱系爭工寮）拆除交還土地予上訴人。㈢被上訴人應給付 上訴人新臺幣（下同）30萬元及自民國106 年1 月1 日起至 交還土地之日止按月給付197 元。㈣願供擔保准予宣告假執 行（見本院卷第41頁）。嗣於本院審理中撤回上開㈢聲明， 而減縮上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人後開第2 項之訴 部分廢棄。㈡被上訴人應將上訴人共有3-3 及3-5 地號土地 上如附圖所示編號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面積38 1 平方公尺、3-5 ⑴面積4,548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,30 1 平方公尺魚塭返還上訴人，並將編號3-3 ⑵面積64平方公 尺之工寮拆除交還土地予上訴人。㈢願供擔保准予宣告假執 行（見本院卷第126 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明， 與上開規定相符，應予准許。
二、上訴人起訴主張：3-3 地號土地為上訴人與其他共有人所共 有，上訴人之應有部分為3,070,627/240,000,000 ；另3-5 地號土地為上訴人、被上訴人之女即訴外人何紫潔及其他共 有人所共有，上訴人與何紫潔之應有部分均為1,729,725/80 ,000,000分（上開2 筆土地，以下合稱系爭土地）。系爭土 地上有編號2193、2195、2230、2231號魚塭（下稱系爭4 個
魚塭，其中2230、2231號魚塭下稱系爭2230等魚塭；2193、 2195魚塭下稱系爭2193等魚塭），為上訴人依系爭土地全體 共有人成立之分管契約（下稱系爭分管契約）所分管占有使 用，上訴人依系爭分管契約之約定具有單獨之管理使用處分 權限。因被上訴人原擔任高雄市永安區漁會（下稱永安區漁 會）理事長，上訴人為向該會貸款，上訴人配偶魏等房為維 持與被上訴人之友善關係，乃於100 年間將系爭4 個魚塭及 位於2230號漁塭旁之工寮出租予被上訴人供作養殖用（下稱 系爭租約）。嗣上訴人發現被上訴人於105 年底未經同意， 逕將系爭工寮拆除另建新工寮（即系爭工寮），違反系爭租 約之約定，上訴人即發函終止系爭租約，要求被上訴人於7 日內回復原狀，並遷讓返還系爭4 個魚塭；且系爭租約已於 106 年2 月22日屆期而終止，被上訴人亦已無占用權源。詎 被上訴人僅返還系爭2193等魚塭，就系爭2230等魚塭則拒不 返還，上訴人自得依系爭分管契約單獨行使權利，請求被上 訴人返還。為此，爰依系爭分管契約及民法第767 條第1 項 、第821 條規定提起本件訴訟等語。求為判決：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人應將上訴人共有3-3 及3-5 地號土地上如附 圖所示編號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面積381 平方 公尺、3-5 ⑴面積4,548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,301 平方 公尺魚塭及編號3-3 ⑵面積64平方公尺之工寮拆除交還土地 予上訴人。㈢願供擔保准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭2193等魚塭原係由上訴人所分管使用， 而系爭2230等魚塭及工寮則係魏等房之兄魏枝旺所有及分管 使用。被上訴人於91、92年間，向魏等房承租其分管使用之 系爭2193等魚塭、向魏枝旺承租其分管使用之系爭2230等魚 塭及工寮，且與魏等房、魏枝旺約定租金為每年140,000 元 ，均由魏枝旺之子魏勇成收取後轉交魏枝旺、魏等房各分得 70,000元。而系爭2193等魚塭，於106 年2 月22日因被上訴 人不再占用，乃將之歸還上訴人。至於系爭2230等魚塭，因 系爭土地之共有人魏枝旺前積欠他人債務未清償，遭債權人 聲請法院拍賣魏枝旺之應有部分後，由被上訴人以其女何紫 潔名義投標拍定取得，並登記在何紫潔名下，乃繼受魏枝旺 系爭4 個魚塭之分管契約，魏枝旺之繼承人魏勇成、魏玉山 、魏麗玲等3 人（下稱魏勇成等3 人）並早於105 年2 月5 日書立切結書將系爭4 個魚塭點交予被上訴人，顯見被上訴 人就系爭4 個魚塭及工寮係基於共有及系爭分管契約而有權 占有使用，並非無權占有。是上訴人請求被上訴人拆除系爭 工寮及返還系爭2230等魚塭及工寮部分之土地均無理由等語 置辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院 聲明：㈠原判決不利上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。㈡被 上訴人應將上訴人共有3-3 及3-5 地號土地上如附圖所示編 號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面積381 平方公尺、3 -5⑴面積4,548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,301 平方公尺魚塭 及編號3-3 ⑵面積64平方公尺之工寮拆除交還土地予上訴人 。㈢願供擔保准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：如主文 所示。
五、兩造不爭執之事項：
㈠3-3 地號土地為上訴人與其他共有人所共有，上訴人應有部 分為3,070,627/240,000,000 。另3-5 地號土地為上訴人與 被上訴人之女何紫潔及其他共有人所共有，上訴人與何紫潔 之應有部分均為1,729,725/80,000,000。 ㈡何紫潔於105 年1 月15日向高雄地院104 年度司執字第0000 0 號執行事件投標拍定買受前手即執行債務人魏枝旺（繼承 人魏勇成等3 人）所共有之3-3 地號土地應有部分3,070,62 7/240,000,000 、3-5 地號土地應有部分1,729,725/80,000 ,000，及同段3-4 、3-6 、4 、222 等地號土地之應有部分 ，嗣經其他共有人行使優先購買權後，何紫潔只取得3-5 地 號土地之應有部分1,729,725/80,000,000及3-6 地號土地之 應有部分1,729,725/80,000,000。 ㈢3-3 、3-5 地號土地上有如原證1 所示系爭4 個魚塭。 ㈣系爭2230等魚塭，其中2230號魚塭即複丈成果圖所示之3-3 ⑴、3-3 ⑵、3-5 ⑴部分；2231號魚塭即複丈成果圖所示之 3-3⑶、3-5 ⑵部分。
㈤3-3 、3-5 地號土地上之各共有人已就各自占有使用之魚塭 成立分管契約，各分管人得就各自就占有使用部分單獨行使 權利。
㈥複丈成果圖3-3 ⑵之建物（即系爭工寮）之現狀係被上訴人 所建造，依建物（工寮）之外觀及照片所示已成為磚造鐵皮 屋頂之平房。
㈦被上訴人自91、92年間承租系爭4 個魚塭；系爭4 個魚塭之 租期是1 年1 約，從每年1 月1 日到12月31日。其中系爭21 93等魚塭因被上訴人主張在106 年2 月22日已經不再占有使 用，已經交還給上訴人，兩造同意以該日為契約終止日期。六、本件之爭點：
㈠系爭2230等魚塭是否係由上訴人所分管使用？ ㈡上訴人基於分管契約，依租賃契約終止後租賃物返還請求權 、民法第767 條第1 項所有物返還、排除侵害請求權（擇一 為有利之判決），請求被上訴人拆除系爭工寮，並請求被上
訴人將土地返還上訴人，有無理由？
七、上訴人基於分管契約，依租賃契約終止後租賃物返還請求權 、民法第767 條第1 項所有物返還、排除侵害請求權（擇一 為有利之判決），請求被上訴人拆除系爭工寮，並請求被上 訴人將土地返還上訴人，有無理由？
㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 。民法第821 條定有明文。次按各共有人對於第三人得就共 有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由 共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人 全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法 第767 條所規定之物權的請求權而言。故對於無權占有或侵 奪共有物者，請求返還共有物之訴；對於妨害共有權者，請 求除去妨害之訴；對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害 之訴，皆得由各共有人單獨提起。惟請求返還共有物之訴， 依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返 還共有物之判決，不得請求僅向自己返還（司法院院字第19 50號解釋參照）。再按共有人與其他共有人訂立共有物分管 之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有 分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管 契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測 之損害（最高法院93年度台上字第863 號民事裁判意旨參照 、司法院大法官349 號解釋意旨參照）。
㈡經查：何紫潔於105 年1 月15日向高雄地院104 年度司執字 第74557 號執行事件投標拍定買受前手即執行債務人魏枝旺 （繼承人魏勇成等3 人）所共有之3-3 地號土地應有部分3, 070,627/240,000,000 、3-5 地號土地應有部分1,729,725/ 80,000,000，及同段3-4 、3-6 、4 、222 等地號土地之應 有部分，嗣經其他共有人行使優先購買權後，何紫潔只取得 3-5 地號土地之應有部分1,729,725/80,000,000及3-6 地號 土地之應有部分1,729,725/80,000,000。又3-3 地號土地為 上訴人與其他共有人所共有；3-5 地號土地為上訴人與被上 訴人之女何紫潔及其他共有人所共有，上訴人與何紫潔之應 有部分均為1,729,725/80,000,000。再系爭2230等魚塭，其 中2230號魚塭即複丈成果圖所示之3-3 ⑴、3-3 ⑵、3-5 ⑴ 部分；2231號魚塭即複丈成果圖所示之3-3 ⑶、3-5 ⑵部分 。3-3 、3-5 地號土地上之各共有人已就各自占有使用之魚 塭成立分管契約，各分管人得就各自就占有使用部分單獨行 使權利等情，為兩造所不爭執（見本院卷第148 頁至第149 頁），復有土地登記謄本、地籍圖謄本、航照圖、現場照片
、土地丈成果圖在卷可佐（見原審審訴卷第7 頁至15頁、第 30頁至第31頁、原審卷第128 頁、第142 頁、第146 頁、第 26頁、34頁至第35頁），堪信為真實。
㈢復查：上訴人於本院係主張系爭魚塭最早由魏等房及魏枝旺 自74年至80年間陸續購買，買受土地時2 人承受前手的占有 使用位置，分管占有使用系爭魚塭，未特定何人使用何魚塭 ，系爭4 個魚塭原係由魏等房及魏枝旺依分管契約共同占有 使用等語（見本院卷第68頁背面、第155 頁）。又3-3 、3 -5地號土地上之各共有人已就各自占有使用之魚塭成立分管 契約，各分管人得就各自就占有使用部分單獨行使權利，業 如前述。則魏枝旺之應有部分土地經所有權移轉後，該應有 部分之繼受人，理應知悉或可得而知魏等房及魏枝旺依分管 契約得占有系爭4 個魚塭之情形，且系爭分管契約成立於98 年民法826 條之1 增訂前，依前開說明，該應有部分之繼受 人應繼受分管契約，並得依原分管契約行使權利。又何紫潔 於3-3 、3-5 地號土地上各有土地面積0.17平方公尺、3301 4.06平方公尺一節，此為兩造所不爭執（見本院卷第108 頁 背面），並有土地登記第一類謄本在卷可據（見本院第105 頁、原審審訴卷第30頁），亦即，何紫潔為系爭4 個漁塭所 坐落土地之共有人。足見系爭4 個魚塭所在系爭土地並非「 單獨」上訴人所有，且上訴人復未能就系爭4 個漁塭係由其 單獨分管使用一節，舉證以實其說。是揆諸前揭說明，上訴 人依系爭分管契約及民法第767 條1 項、第821 條規定請求 被上訴人將3-3 及3-5 地號土地上如附圖所示編號3-3 ⑴面 積245 平方公尺、3-3 ⑶面積381 平方公尺、3-5 ⑴面積4, 548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,301 平方公尺魚塭及編號3-3 ⑵面積64平方公尺之工寮拆除交還土地予上訴人「自己」單 獨一人，並無理由。至高雄地院104 年度司執字第74557 號 執行事件雖記載「拍定後」不點交等語，此僅係執行法院於 拍定後不將所出售之「應有部分」點交予拍定人而已，核與 該應有部分之繼受人是否繼受分管契約無涉，上訴人據此主 張何紫潔等買受人未繼受分管契約云云，亦不影響上訴人不 得單獨行使物上請求權請求返還共有物與其自己一人，上訴 人此部分所辯，自無足採。
八、末查，上訴人主張系爭4 個魚塭原係由魏等房及魏枝旺依分 管契約共同占有使用，依系爭分管契約及民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被上訴人拆除系爭工寮及返還土地予 上訴人「自己」，並無理由，已如前述。因上訴人嗣於本院 已不再主張系爭2230等魚塭原係由上訴人所分管使用，則關 於「系爭2230等魚塭是否係由上訴人所分管使用」之爭點，
即無再予論述之必要，附此敘明。
九、綜上所述，被上訴人依系爭分管契約及民法第767 條第1 項 、第821 條規定請求被上訴人將3-3 及3-5 地號土地上如附 圖所示編號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面積381 平方 公尺、3-5 ⑴面積4,548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,301 平方 公尺魚塭及編號3-3 ⑵面積64平方公尺之工寮拆除交還土地 予上訴人，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之 判決，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
書記官 林宛玲
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。