臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第155號
上 訴 人 黃陳鵠
訴訟代理人 黃雅慧
被上訴人 鄭核驛（原名鄭守秦）
訴訟代理人 黃勇雄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108 年3
月26日臺灣橋頭地方法院107 年度重訴字第26號第一審判決提起
上訴，本院於民國108 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：黃永銘與黃珠筆（上訴後撤回上訴，已確定） 為兄弟，黃珠筆為訴外人鋅昕工程有限公司（下稱鋅昕公司 ）負責人、黃永銘與黃珠筆共同經營鋅昕公司，黃永銘負責 公司營運及對外代理鋅昕公司，黃珠筆負責工地工班的處理 ，上訴人為黃永銘、黃珠筆之母。訴外人鄭守容為開裕營造 有限公司（下稱開裕公司；業經上訴人撤回上訴，已確定） 負責人，與被上訴人為兄弟，被上訴人與鄭守容共同經營開 裕公司。鋅昕公司承攬開裕公司之臺南鹽水BOT 第一期A 標 污水管網工程（下稱系爭工程），因系爭工程無預付款、期 間需先購置材料及支付員工薪資，致資金周轉困難，乃於10 4 年12月23日以尚有工程款未領及保留款之名義為擔保，與 鄭核驛商談向開裕公司借款新臺幣（下同）749 萬元（下稱 系爭借款），並由開裕公司於104 年12月25日匯款389 萬元 至鋅昕公司設於京城商業銀行帳號000000000000號帳戶（下 稱鋅昕系爭帳戶）後，黃永銘即應被上訴人要求於105 年1 月27日邀同黃珠筆擔任連帶保證人，共同簽發票面金額389 萬元、360 萬元本票各乙紙予被上訴人（下合稱系爭本票） 作為擔保，惟開裕公司事後未履行承諾將餘款360 萬元匯款 予鋅昕公司。經黃永銘多次請求開裕公司匯款，被上訴人復 以系爭本票擔保效力不足為由，要求黃永銘再以上訴人所有 坐落高雄市○○區○○○段000 地號土地（下稱系爭土地） 設定抵押權作為擔保，始願意支付上開借款360 萬元，並向 黃永銘表示設定登記完畢後同時返還系爭本票等語，上訴人 乃於106 年3 月2 日以系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押
權）予被上訴人，惟因開裕公司遲未給付餘款360 萬元，致 鋅昕公司所簽發之支票無法兌現，詎上訴人竟以鋅昕公司跳 票為由拒絕給付系爭借款餘額及返還系爭本票，並黃永銘於 105 年3 月7 日辦理工程請款時，以鋅昕公司跳票為由，片 面要求終止合約並辦理結算。又斯時當期工程結算金額為39 8,451 元、104 年7 月至11月水車清洗費用330,750 元、10 4 年7 月至11月運土車載運費用326,551 元、材料重複扣款 307,531 元及保留款2,568,680 元，共3,931,963 元，鋅昕 公司要求開裕公司給付保留款，亦遭開裕公司以尚未經業主 驗收、鋅昕公司需負已施作部分之保固責任為由拒絕。因鋅 昕公司向被上訴人所貸得之389 萬，已由開裕公司自系爭工 程應給付開裕公司之工程款中扣除，鋅昕公司已未積欠開裕 公司或被上訴人任何借貸款項，系爭抵押權所擔保之債權已 不存在。詎被上訴人竟不實主張系爭借款為黃永銘105 年1 月1 日之借款，並約定105 年5 月31日還款日期等語，聲請 拍賣系爭土地，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）106 年度司拍字第220 號民事裁定（下稱系爭裁定）准許在案， 並以該院107 年度司執字第17097 號拍賣抵押物執行事件強 制執行完畢（下稱系爭執行事件）。被上訴人受領拍賣系爭 土地所得價金508 萬元即屬無法律上之原因而受有利益，致 上訴人受有損害，爰依不當得利之法律關係提起本訴，並聲 明：被上訴人應將508 萬元返還予上訴人。
二、被上訴人則以：黃永銘與黃珠筆前於104 年12月25日向被上 訴人借款389 萬元，被上訴人委請開裕公司轉帳389 萬元予 鋅昕公司系爭帳戶。黃永銘、黃珠筆復於105 年1 月27日向 被上訴人借貸360 萬元，被上訴人於翌日交付開裕公司簽發 之支票2 紙（合作金庫PP0000000 號、PP0000000 號，到期 日分別為105 年4 月5 日、4 月25日）予黃永銘與黃珠筆簽 收，上開支票並經黃永銘、黃珠筆提示兌現在案，黃永銘、 黃珠筆確有向被上訴人借款749 萬元，而與開裕公司無涉， 開裕公司亦無扣取黃永銘工程款之情事。又黃永銘與黃珠筆 為系爭借款時，上訴人以其所有系爭土地設定系爭抵押權以 為擔保，簽立切結書予被上訴人收執，因黃永銘與黃珠筆未 於約定清償日償還借貸款項，被上訴人依法取得系爭裁定後 向橋頭地院聲請執行系爭土地，又系爭本票正本皆為上訴人 持有中，且黃永銘既未清償系爭借款，自無權請求返還系爭 本票。又上訴人所提出「鋅昕BOT A 請款明細表」所載內容 與事實不符，且亦不足以證明本件黃永銘已清償向被上訴人 之借款，又鋅昕公司尚無權向開裕公司請領工程保留款等語 置辯。聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理之結果，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人508 萬元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠黃永銘與黃珠筆為兄弟，黃珠筆為訴外人鋅昕公司負責人。 鄭守容為開裕公司負責人，與被上訴人為兄弟。 ㈡鋅昕公司承攬開裕公司之臺南鹽水BOT 第一期A 標污水管網 工程（系爭工程）用戶接管明挖工程。
㈢開裕公司於104 年12月25日匯款389 萬元至鋅昕公司設於京 城商業銀行帳號000000000000號帳戶。 ㈣黃永銘與黃珠筆於105 年1 月27日共同簽發票號359614、35 9615，票面金額389 萬元、360 萬元本票各乙紙予被上訴人 。
㈤開裕公司簽發支票2 張（號碼PP0000000 、PP0000000 號， 票面金額各180 萬元，到期日105 年4 月5 日、105 年4 月 25日），均已兌現。且105 年1 月28日簽收回條：鋅昕公司 台照，收訖簽章欄黃永銘、黃珠筆簽名，形式上為真正。 ㈥上訴人於106 年3 月2 日以其所有之系爭土地設定擔保749 萬元之系爭抵押權予被上訴人。擔保債權種類及範圍記載： 擔保債務人對抵押權人於105 年1 月1 日所立之金錢借貸契 約所發生之債務。債務人及債務額比例：黃陳鵠，債務額比 例全部。設定義務人：黃陳鵠。105 年3 月2 日借款提供設 定切結書（下稱系爭切結書）：立切結書人黃陳鵠，切結本 人所有系爭土地願意提供擔保黃永銘、黃珠筆（債務人、連 帶債務人）設定抵押權予債權人。設定金額749 萬元。本切 結書係本人同意訂立無訛，設定名稱為義務人兼債務人。 ㈦被上訴人向橋頭地院聲請拍賣抵押物，經橋頭地院以系爭裁 定准予拍賣系爭土地。
㈧被上訴人執系爭裁定為執行名義，聲請橋頭地院以系爭執行 事件執行系爭土地，業於107 年8 月7 日由被上訴人以508 萬元承受，以債權抵繳價金，並於107 年10月5 日核發權利 移轉證書。
五、本件之爭點：
㈠上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權389 萬元部分因清償而 消滅，360 萬元部分因未收受借款而不存在，有無理由？ ㈡被上訴人應給付上訴人5,080,000 元有無理由？六、本院之判斷：
㈠就上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權389 萬元部分因清償 而消滅，360 萬元部分因未收受借款而不存在，有無理由部 分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證 明。次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付 而生效力，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應 由主張已為交付之貸與人負舉證責任。若借用人主張借款債 權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其 他原因之事實，應由借用人負舉證之責任。
⒉經查，黃永銘於原審審理時陳稱：當初伊去找鄭核驛商借款 項，鄭核驛有同意借錢給我，第一次借398 萬元給伊是以開 裕公司的名義匯款給伊，第二次鄭核驛同意借給伊360 萬元 ，但沒有交現金給伊，當時鄭核驛開了2 張各180 萬元的票 給伊，一張是現金票可以馬上兌現，一張是四月以後才兌現 ，兩張票都有兌現等語（原審卷第21頁）。依黃永銘上開陳 述，並未敘及係預算工程款，或向開裕公司借款，是堪認黃 永銘係以自己而非鋅昕公司之名義向被上訴人借款，尤難認 以鋅昕公司名義向開裕公司預借工程款；佐以上訴人所書立 之系爭切結書所載，上訴人願提供其所有之系爭土地供黃永 銘、黃珠筆設定抵押權予被上訴人，設定抵押金額749 萬元 等語（原審106 年度審訴字第854 號卷第35頁），亦未論及 開裕公司、鋅昕公司及工程款等文義，足見上開749 萬元之 借款法律關係應存在黃永銘與被上訴人之間。
⒊又黃永銘上開所述，被上訴人曾前後以開裕公司之名義先匯 款398 萬元之借款交予黃永銘，再以交付2 紙金額各為180 萬元之支票，作為其餘借款之交付，而該2 紙支票亦已兌現 ，此均為兩造所不爭。雖黃永銘於原審亦稱：第二次2 張各 180 萬元的票，伊當時就發現這工程款的票，伊向鄭核驛反 應，鄭核驛說那是借給伊的，兩張票都有兌現，但那是伊當 期本來就可以請領的工程款等語（見原審卷第21頁）。惟被 上訴人既已表明第二次所交付之2 紙支票，係借予黃永銘之 款項，而黃永銘仍予以收受，並貸與人以他人名義簽發支票 作為借款之交付者，並非法所不許，且為實務上所常見。佐 以被上訴人亦非開裕公司之法定代理人，並上訴人未提出其 他證據佐證上開2 紙支票係開裕公司為支付鋅昕公司工程款 而簽發予黃永銘，自難認被上訴人交付上揭2 紙支票係開裕 公司應支付予鋅昕公司之工程款。綜上，堪認被上訴人業已 依與黃永銘之借款約定交付749 萬元之款項予黃永銘。 ⒋上訴人雖主張黃永銘積欠被上訴人之389 萬元，業經開裕公 司於工程款項扣除等語。然系爭借款乃黃永銘與被上訴人間
之借貸法律關係，已認定如前。縱黃永銘主張係因執行鋅昕 公司工程需用資金始向被上訴人借貸，亦不影響系爭借款之 法律關係係存在於黃永銘與被上訴人間。又黃永銘雖提出鋅 昕公司請款明細表以佐證開裕公司積欠鋅昕公司部分工程款 、保留款，然此部分工程款、保留款法律關係縱若為真，亦 存在於鋅昕公司與開裕公司間，應由鋅昕公司對開裕公司主 張。何況黃永銘、被上訴人、鋅昕公司與開裕公司各為不同 權利之主體，且上訴人復並未證明被上訴人同意就系爭借款 以開裕公司應支付予鋅昕公司之工程款抵償，其此部分之主 張，自不可取。
㈡就被上訴人應給付上訴人5,080,000 元有無理由之部分： ⒈按所謂普通抵押權之從屬性係謂抵押權之成立以債權存在為 前提，如債權不存在，抵押權亦不成立，抵押權係為債權之 存在而成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。我國 雖無明文，但通說及實務上均認為抵押權有此特性，惟抵押 權之從屬性，非僅限於抵押權成立時，抵押權擔保債權已存 在或同時存在，此觀諸民法第861 條第1 項但書規定，抵押 權所擔保之債權，本可由契約當事人自行訂定可明，故契約 當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所 不許（最高法院47年台上字第535 號判例要旨參照）；又消 費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來 已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前 之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（同院85年度台上 字第1496號判決參照）。再衡諸抵押權設定之目的，係為擔 保債權人於將來清償期屆至，未獲清償時，得實行抵押權， 以拍賣抵押物之價金優先受償，以確保債權清償而為債權之 擔保；又一般民間借貸實務現況，消費借貸之貸與人為獲取 借款債權可獲得抵押權之擔保效力，通常會與借款人先就消 費借貸之借款金額、清償期、利息等內容互為意思表示合致 後，暨約定設定抵押權擔保借款之清償，並於登記完成後， 始交付借款，以達到前述抵押權擔保效力，換言之，於抵押 權設定時已可得確認擔保之特定債權內容，即無礙於抵押權 成立上從屬性。
⒉依黃永銘於原審主張其係於104 年12月23日先向被上訴人借 款749 萬元，被上訴人方陸續匯款及交付上揭2 紙支票作為 借款之支付（見臺灣花蓮地方法院106 年度訴字第344 號卷 第4 頁），堪認黃永銘與被上訴人早於104 年12月23日已就 借款749 萬元等消費借貸內容達成合意。嗣由上訴人於105 年3 月2 日簽立系爭切結書，同意提供系爭土地設定抵押權 ，且明確記載所擔保債權為債務人黃永銘、連帶保證人黃珠
筆749 萬元之金錢消費借貸等內容，並已完成系爭抵押權登 記，顯見系爭抵押權登記當時，所擔保之借款債權債權等已 經特定，縱被上訴人係於系爭抵押權設立後始交付全部系爭 借款，依前開說明，仍無礙於系爭普通抵押權成立上之從屬 性；且嗣後系爭借款既已如數交付，系爭抵押權及其所擔保 之借款債權自均有效成立。
⒊按民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之 原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。倘受有利益非 無法律上之原因，難謂係不當得利，自不得請求返還。又第 三人提供抵押物擔保債務人對債權人之債務，設定抵押權與 債權人，係基於第三人與債務人、債權人間之約定，而抵押 權人依法行使抵押權，以第三人提供之抵押物所拍賣之價金 ，優先受償債權，係法律規定設定抵押權之目的，此觀諸民 法第860 條、第873 條第1 項之規定自明。故第三人提供之 抵押物經拍賣時，債權人行使抵押權，以拍賣所得價金清償 債務人之債務，係先基於第三人與債務人、債權人間設定抵 押權之約定，再由於法律規定准予行使抵押權所致，自無不 當得利。系爭抵押權及其所擔保之系爭借款債權既均有效成 立，被上訴人以系爭借款屆清償期即105 年5 月31日（見原 審審訴卷頁37所示他項權利證明書）而未獲清償，向橋頭地 院聲請拍賣抵押物，經橋頭地院以系爭裁定准予拍賣系爭土 地後，被上訴人再持之以為執行名義，聲請橋頭地院以系爭 執行事件強制執行，業於107 年8 月7 日由被上訴人以508 萬元承受，揆諸上開論述，自無不當得利。上訴人主張依不 當得利之法律關係，被上訴人應將實行系爭抵押權所獲得之 利益508 萬元返還予上訴人等語，尚難認有理由。七、綜上所述，系爭借款之借貸法律關係既係存在於黃永銘與被 上訴人間，而被上訴人已交付系爭借款予黃永銘，且未獲清 償，被上訴人乃於系爭借款清償期限屆後，行使系爭抵押權 ，聲請強制執行作為擔保之系爭土地，並以系爭借款之債權 承受系爭土地，皆屬有據，而無不當得利。上訴人主張依不 當得利之法律關係，請求被上訴人應返還實行系爭抵押權獲 得清償之508 萬元，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻、防方法及證據，經核均 不足以影響本院前述判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明 。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
書記官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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