臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 潘盛良
選任辯護人 林維毅律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度
侵訴字第31號，中華民國107 年11月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第7846號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○因參加民謠協會活動，結識代號0000000000號之成年 女子（年籍詳卷，下稱甲女），並與甲女有數次交談，明知 甲女對於語言理解表達及外界事物之判斷與認知等能力，均 較低於常人，對於突發狀況亦難以正確判斷及即時因應，該 智能障礙已達無抗拒性交之能力，為智能障礙之心智缺陷女 子，竟於民國105 年3 月21日16時40分許，在屏東縣恆春鎮 公車轉運站偶遇甲女時，為逞其性慾，利用甲女上開心智缺 陷，而不知抗拒之機會，基於乘機性交之犯意，將甲女帶至 屏東縣滿州鄉永靖村橋頭路「東益民宿」，進而在該處1 樓 房間內床上，以其陰莖插入甲女陰道內之方式，對甲女為性 交行為1 次得逞，嗣甲○○與甲女步行至「東益民宿」附近 之某紅綠燈下，適甲○○相識而不知情之鄭湧泰駕車行經該 處，甲○○遂託鄭湧泰駕車搭載其與甲女離去。嗣甲女於同 日因晚歸而為在家等候之友人黃靜惠察覺有異，旋質問甲女 去向，甲女告以遭人帶走並脫去褲子等詞，黃靜慧認甲女恐 遭性侵，乃即向警方報案，始為警循線查悉上情。二、案經甲女訴由屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證
據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意 有證據能力（見本院卷第18至50、183 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上開時、地與甲女發生性 交行為之事實；惟否認犯行，辯稱：我在恆春車站看到甲女 ，她很親切來抱我，所以才跟她發生性行為，甲女是心甘情 願的；我不知甲女有智能障礙，甲女的身心障礙手冊只能證 明她有中度智障，不能證明已達到不知或不能抗拒的程度， 甲女於警詢問她案發經過都可以回答，也說是自己脫褲子， 知道脫褲子跟發生性行為有關，知道性行為的含義云云。經 查：
㈠、被告於上開時、地與甲女發生性行為之事實，業據被告於警 偵、原審及本院審理中供述明確（見警卷第2 至12頁；偵卷 第37至38、80至87頁；原審卷第33至37、108 頁反面；本院 卷第48、50頁），並經證人即被害人甲女、甲女之老師黃靜 惠、東益民宿負責人潘鍾明儒及胡忠雄等人於警詢及偵查證 述在卷，並有屏東縣政府警察局恆春分局偵查佐江文彬偵查 報告、公車監視器錄影面翻拍照片、公車站牌監視器錄影畫 面翻拍照片、GOOGLE街景圖（東益民宿）、指認犯罪嫌疑人 紀錄表及照片、被告之相片影像資料查詢結果、甲女之中華 民國身心障礙證明影本、性侵被害人陳述作業同意書、恆春 醫療財團法人恆春基督教醫院105 年3 月21日受理疑似性侵 驗傷診斷書（衛部心字第1021780524號令）、員警處理性侵 案件交接及應行注意事項表、員警處理性侵案件交接及應行 注意事項表、性侵案件驗證同意書、刑事案件證物採驗紀錄 表、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重復陳 述作業訊前訪視紀錄表、內政警政署刑事警察局105 年5 月 10日刑生字第0000000000000 號鑑定書影本、受理疑似性侵 害案案件驗傷採證光碟、臺灣屏東地方檢察署105 年度他字 第670 號案件勘驗報告及附件照片、扣押物品清單、恆春分 局105 年12月9 日恆警偵字第10532432200 號函暨所附性侵 害案件0000-000000 與涉嫌人甲○○DNA 檢測結果鑑定書、 刑事警察局105 年12月2 日刑生字第0000000000000 號鑑定 書影本、屏東縣政府106 年9 月7 日屏府社工字第10604652 00號函暨所附保護性個案甲女相關文件、原東益民宿內部照 片、潘鍾明儒106 年11月9 日手繪東益民宿一樓位置圖、甲
女之衛生福利部屏東醫院精神科心理衡鑑報告單扣押物品清 單及刑事警察局鑑定書等證據資料在卷可參，此部份事實， 堪以認定。
㈡、按刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，係以「對於男女利用 其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不 知抗拒而為性交者」，為其要件。所謂「相類之情形」，係 指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因 昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解， 或無抗拒性交之能力者而言。而所謂「不能或不知抗拒」， 係指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其 意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。最高法院107 年 度台上字第2859號判決參照。申言之，刑罰制裁妨害性自主 行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以 妨害他人關於性意思之自由為前提，而刑法第225 條第1 項 乘機性交罪之要件，即在於行為人係趁被害人囿於本身因素 所造成無法或難以擷取意願之無助狀態下而為性交行為，已 然妨害被害人之性自主決定權。查：
⒈被害人甲女係中度智能障礙者，有中華民國身心障礙證明在 卷可參（見警卷彌封袋）；而甲女於原審作證時，對於部分 問題，例如「如何去？誰教導妳搭公車？在哪裡上車？右下 角照片是誰？走在前面的是誰？」等問題尚可回答；然對於 多數問題，諸如「當天與被告（甲女稱呼「阿龍」，下同） 去民宿時是否知道被告要跟妳做那件事（性交行為）？妳知 道做那件事跟結不結婚有什麼關係？在民宿時有無聽被告的 話脫褲子？為何最後會同意哏被告做那事（性交行為）？」 等節，均答以：「不知道」等語，顯示甲女確有因上開心智 缺陷、遇事多以「不知道」表示而不知拒絕之情形，此有原 審審理筆錄可參（見原審卷第64頁反面至69頁反面）。參以 ，證人即甲女之老師、亦係最早察覺甲女有疑似遭性侵之黃 靜慧於原審證稱：「她（即甲女）沒辦法說清楚在哪發生這 樣的事，只說被一個人帶走，我請她爸把身分證印章借我， 請他同意我帶她去派出所報案，陪伴她回顧整個歷程，由警 車載著往回走，她在車上跟我們指述，當天已經晚上六點多 了，她叫我走路到那一間民宿，就在旁邊而已，她指認出那 一間，不是我指認的。她說對方的男人請她進入小房間，把 她的褲子脫掉，她不會講得很清楚，我覺察到需要保存證據 ，就帶她去驗傷。她有智能障礙，不能清楚的表達事情，數 數只能數到5 ，6 以後就會亂掉，心智像學齡前左右」等語 （見原審卷第85至86頁）；並於偵查中證稱：「她（指甲女 ）講話是片斷的，因為她就只講出片斷訊息，追問不出來，
講的零零落落，總之就是她沒有坐公車回來，所以才慢到。 …因為甲女無法清楚描述案發地點，所以我和甲女、警員駕 車沿著路上，甲女就指出她是在永港國小站下車，之後被帶 到東益民宿。她說那個人把她帶進去後面房間，並且把她的 褲子脫下，她有讓我知道對方用生殖器侵入她，她沒有辦法 確切講出相關名詞」等語（見偵卷第44頁）。另證人即甲女 之母親乙女（年籍詳卷，下稱乙女）於原審亦證稱：她（指 甲女）講話時會明顯發現她智能有問題。她講話會連在一起 ，聽不清楚。她唱歌會「跳針」等語（見原審卷第101 至10 3 頁）。再者，甲女經衛生福利部屏東醫院（下稱屏東醫院 ）作心理衡鑑後認：「⑴由觀察個案行為反應及智力測驗結 果來看，個案目前智力程度為中度智能障礙，智力功能明顯 落後同年齡其他人。其熟悉的、與日常生活相關的事務理解 與表達還可以，但無法深入探索，其判斷能力及因應問題的 應變能力差，為了掩飾其無知，說話可能會有反覆的現象。 建議與其互動時，需要使用具體、其較熟悉的詞彙，且一次 只給予一個訊息，以減少因其慌亂而胡亂回應及誤解的可能 性。⑵目前情緒還平穩，但提及相對人及與此事件相關情境 時，其警覺度增加，勾起個案害怕不安反應。另其自我保護 的意識、策略較為缺乏，建議給予心理衛生教育，增加其學 習自我保護觀念，以減少傷害。」等情，此有屏東醫院精神 科心理衡鑑報告附卷可參（見他卷資料袋）。綜合上開證人 黃靜慧、乙女之證詞，以及原審當庭觀察甲女於應訊時之實 況為相互勾稽，顯示甲女有因心智缺陷，對於事物之判斷能 力及因應問題的應變能力、自我保護意識等，均呈現明顯不 足之情形。
⒉被告上訴本院後雖抗辯：甲女之智能障礙並未達到不知或不 能抗拒的程度，應該知道性交行為之意涵云云，並聲請將甲 女送鑑定。然查：
①經本院囑託屏東醫院鑑定結果認為（施測日期108 年7 月12 日）：「…結論與建議：⑴由觀察個案行為反應及智力測驗 結果來看，個案智力程度為中度智能障礙，智力與同齡的其 他人相比有明顯的落後現象。總體智力功能，皆在平均水準 之下。其對於具體、熟悉的或與日常生活相關用語之理解與 表達尚能簡單回應，但內容表淺，無法深入探索，其判斷能 力及因應問題的應變能力差，為了掩飾其無知，說話會有反 覆加上語意不清，需要給予時間及耐心予以確認。建議與其 互動時，需要使用具體、其較熟悉的用語，且一次只給予一 個訊息，以減少因其慌亂而胡亂回應及誤解的可能性。⑵對 於性行為的相關用語用詞表遠差（例如精液，會說『有黏踢
踢的東西在我肚子上，…我不知道那是什麼東西』『是從他 尿尿的地方出來的…』；檢核個案自我保護觀念，個案能清 楚說出不可以被碰觸的身體部位，但不知道如何適當的因應 。關於性行為認為自己還沒有結婚不可以做，爸媽因為已經 結婚了才可以做。⑶目前情緒大致上平穩，但提及相對人及 與此事件相關情境時，其情緒顯得不穩定，勾起個案害怕不 安反應。另其自我保護的意識薄弱、缺乏有效的因應策略， 建議給予性心理衛生教育，並以實際演練的方式教導其自我 保護技巧，以減少未來可能的傷害。」等語，此有該院精神 科心理衡鑑報告單在卷可憑（見本院卷第162 至164 頁，原 本置放證物袋）。顯見甲女因係中度智能障礙者，其智力與 同齡的其他人相比確有明顯落後之現象；雖甲女對於具體、 熟悉的或與日常生活相關用語之理解與表達尚能簡單回應， 但內容表淺，無法深入探索，其判斷能力及因應問題的應變 能力差無訛。至於甲女雖能說出不可被碰觸的身體部分位， 但不知道如何適當的因應；且因甲女自我保護的意識薄弱、 缺乏有效的因應策略，故該院建議給予性心理衛生教育，並 以實際演練的方式教導其自我保護技巧，以減少未來可能的 傷害，亦認甲女之身心實狀，顯然欠缺自我保護之能力，且 對於他人欲與其為性交行為一事，因缺乏有效之反應作為， 而處於無法或難以抗拒之情狀無訛。
②再者，被告於警詢供稱：「我連她（指甲女）住哪裡都不知 道。當天事畢，我沒有與甲女聯絡也沒有再見面」等語（見 警卷第11頁）；並於原審自承：「與甲女不熟，案發當日甲 女於車站相遇後及於公車上均有摸甲女」等語（見原審卷第 108 至109 頁）。參諸被告與甲女非係熟識，僅屬一般交情 之友人。詎甲女竟於車站與被告偶遇後，任由被告碰觸身體 ，並因被告邀約即逕隨同前往屏東縣滿州鄉永靖村橋頭路「 東益民宿」，後更於與上開地點與被告發生性交行為等情以 觀，足徵甲女之心智障礙程度確達於無法或難以表達其性交 意願之程度，而處於無可抗拒之狀態。此節核與衛生福利部 屏東醫院精神科心理衡鑑報告單所指：「…檢核個案自我保 護觀念，個案能清楚說多出不可以被碰觸的身體部位，但不 知道如何處理。」等情相符，此有上開屏東醫院心衡鑑報告 資料及甲女之中華民國身心障礙證明影本可參。至被告雖援 以甲女於警偵之陳述，主張甲女應知悉性行為之意涵云云； 然證人甲女於偵查中證稱：「（你《妳》知道性行為的意思 是什麼嗎？）不懂。」等語（見偵卷第92頁），已難認其知 悉性交行為之意涵；又甲女因心智缺陷，有上述無法或難以 表達其性交意願等情，亦經證人黃靜慧、乙女證述如前，並
有上開心理衡鑑報告可參，且經原審傳喚甲女到庭進行交互 詰問，透過檢辯之主、反詰問及法官之訊問，從不同面向觀 察甲女之應訊、回答等客觀實況，獲得甲女確有因心智缺陷 ，對於事物之判斷能力及因應問題的應變能力、自我保護意 識等節，均有明顯不足之明確心證無訛。綜上各情，堪認被 害人甲女因上述心智缺陷等情形，已達無法或難以表達其性 交意願之程度，且於被告與其為性交行為時，係處於不知拒 絕之狀態，本件甲女並無性交行為之同意或抗拒之能力，應 可認定。
㈢、被告又辯稱：我不知甲女有智能障礙云云。然查，證人甲女 於原審證稱：「我有抄過電話給他（被告），那是在民謠協 會時，我媽有見過他，他打電話來是我媽接的。我媽在長樂 國小旁的路見過『阿龍』。那時候他打電話給我，我在車上 ，沒下車。我跟媽媽說他就是『阿龍』」等語（見原審卷第 67至68頁）。另證人乙女（甲女母親）於原審證稱：「105 年3 月21日之前我就看過被告。於104 年8 月時我有回去， 甲女在我車上，電話一直響她卻不接，我問她為何不接電話 ，她說是港仔阿文打的，是她去民謠時認識的，他要拿漁具 給她，我叫甲女約那個人到屏東這邊，我想知道他有什麼動 機，然後我帶甲女去和平路的時候，我就跟甲女說等一下那 個人打電話來時就跟他約在長樂國小，後來那個人在電話中 罵我女兒說『妳是在衝三小』（閩南語），我聽到就很生氣 ，停了一下，那個人就從上面的路走過來，我跟甲女確定那 個人是不是他，甲女說是，那個人看到我的車子本來轉頭要 走，我就下車抓住他的領口問說，你到底找我女兒做什麼， 他說沒有，我只是找她聊天，我就說為何你跟我女兒講話口 氣這麼差，長樂國小旁邊是派出所，不然我們去派出所講， 他一聽就趕忙跟我道歉，並說以後不會再騷擾我女兒，我想 說也沒什麼事，就不追究了，怎麼知道他105 年就這樣去找 我女兒，我也不曉得他到底什麼動機。我確定被我揪住的是 被告，被告知道甲女講話有些模糊，知道我女兒的狀況。而 且我有跟他說這樣的小孩子是不是很好欺負，他就一直跟我 道歉，也沒說什麼。她講話時，會明顯發現她智能有問題， 被告有跟我女兒說過話。」等語（見原審卷第101 頁反面至 103 頁反面），足見被告與甲女結識多時，更於電話及當面 直接交談多次，並非僅係偶一、短暫接觸甚明，衡以被告係 心智正常、具有相當社會經驗之中年人（詳卷附被告年籍等 資料），其對於甲女係智能障礙之女子等情，當知悉甚詳， 自難諉為不知。況且，證人即被告之友人鄭湧泰於偵查中證 稱：我當時駕車搭載被告及甲女時，覺得甲女頭腦沒有很靈
光，可能有智障等語（見偵卷第106 頁），可見連僅係偶一 駕車搭載甲女之鄭湧泰，以旁觀者角色，一望即可輕易察覺 甲女「頭腦沒有很靈光，有智障」等情，今被告既有長時間 與甲與接觸、交談之實際經驗，並曾經乙女當面、明確予以 告誡勿再騷擾甲女，且被告亦允諾乙女以後不會再騷擾甲女 ，惟被告竟無視乙女之警告，於案發當日，見甲女獨自一人 ，認有機可趁，刻意將甲女帶往「東益民宿」為本件性交行 為，足見被告明知甲女因心智缺陷而無性交行為之同意或抗 拒之能力，明知故犯，蓄意為本件犯行甚明。基此，被告前 揭辯詞，核與事實不符，為本院所不採。
㈣、綜上所述，被告所辯，殊無足取，本件事證明確，被告利用 甲女不知抗拒之情狀，而為本件性交行為，洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。被告 前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法於102 年10月8 日以102 年度簡上字第116 號判處有期徒刑4 月確 定，於103 年6 月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；茲審酌被告係具有相當 社會經驗之成年人，明知甲女心智缺陷而無性行為之同意或 抗拒之能力，竟為逞一時性慾，無視甲女之母親乙女之告誡 ，於案發當日見甲女獨自一人可欺，竟將甲女帶往「東益民 宿」性侵，未能尊重他人之性自主權，其於上開案件執行完 畢後，於相隔1 年多時間，即再為本件犯行，危害社會治安 ，可見前案之執行效果不足促其警惕收斂，就本件而言，確 有刑罰反應力薄弱之情形，且依累犯加重其刑，亦無使其所 受之刑罰超過其所應負擔罪責，造成人身自由因此遭受過苛 侵害之情形，參酌釋字第775 號解釋意旨，認應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
㈡、至被告於原審以甲女非完全不知性交意涵，認本件有情輕法 重情事，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。查：被告係乘甲女智能障礙之狀態而與之為性交行為，乃 逞為一己性慾，致對甲女及其父母造成極大傷害，事後更否 認知悉該女子為智能障礙之人，意圖藉此脫免刑責，犯後態 度不佳，並無任何足以引起一般同情之客觀情狀，而應予以 憫恕之情，亦無科以最低刑度仍嫌過重之慮，顯與刑法第59 條規定要件不符，併予敘明。
三、上訴論斷：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第225 條第1 項、第47 條第1 項規定，並審酌被告明知甲女為心智缺陷之人，卻乘 此機會對甲女實施性侵害，迄未向甲女表達歉意或達成和解 ，所為實不足取；兼衡被告為國小畢業之智識程度、以開吉 普車為業（見警卷第2 頁；原審卷第110 頁）、未婚（見警 卷第28頁），暨本件上開犯罪之動機、目的、情節等一切情 狀，量處有期徒刑4 年。經核原審已敘述其認定被告犯罪事 實所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條 所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無 違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告 上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決量刑過重云云；然刑法第 225 條第1 項之乘機性交罪之法定刑為「3 年以上10年以下 有期徒刑」，被告係累犯應加重其刑，又查無可據以減輕其 刑之法定事由；而被告明知甲女係心智障礙者，竟無視乙女 一再告誡，見甲女獨自一人可欺，為滿足其性慾而為本件犯 行，對甲女及其父母造成極大傷害，犯後仍否認知悉甲女為 智能障礙之人，意圖脫免刑責，且迄未與甲女、乙女等人達 成和解或取得諒解，故原審量處有期徒刑4 年，衡情並無過 重之情。從而，被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡宜玲起訴，檢察官何景東能到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。