臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第919號
上 訴 人
即 被 告 李宗成
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣橋頭
地方法院108 年度訴字第60號，中華民國108 年6 月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11022 、
11032 號、108 年度偵字第794 、795 、796 號、108 年度毒偵
字第119 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○製造第四級毒品罪附表二編號5 、6 、9 、11、22、23、27、37、38之沒收部分，撤銷。甲○○犯製造第四級毒品罪之扣案如附表二編號5 、6 、9 、11、22、23、27、37、38所示之物均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、改造手槍、具有 殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲 、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏；又明知 海洛因、甲基安非他命分別經行政院依毒品危害防制條例第 2 條之規定公告列為第一級毒品、第二級毒品，均不得非法 持有，而（假）麻黃鹼亦經公告列為第四級毒品，不得非法 製造、持有，竟分別為下列犯行：
㈠基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍、改造手槍、具殺傷 力子彈之犯意，於民國99年間某日，在其臺南市○○區○○ 街00號住處路旁，經其友人鄭新春（已歿）交付附表一編號 5 所示黑色公事包1 個，其內裝有附表一編號1 、2 所示具 殺傷力之手槍、改造手槍各1 枝（以附表一編號6 所示黃色 拉鍊袋包裝，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號， 各含彈匣1 個）、附表一編號3 所示具殺傷力之子彈190 顆 及附表一編號4 所示擦槍工具1 組，而受鄭新春之託保管上 開手槍、改造手槍、子彈及擦槍工具。嗣於107 年10月初某 日，甲○○向不知情之友人柯宏育借得車牌號碼000-0000號 自用小客車後，乃將裝有上開槍彈、擦槍工具之黑色公事包 置放在該車輛後行李廂之整理盒內。
㈡甲○○與某真實姓名年籍均不詳、綽號「阿昌」之成年男子 ，共同基於製造第四級毒品（假）麻黃鹼之犯意聯絡，自10
7 年9 月初起，由甲○○以每月新臺幣（下同）1 萬元之租 金，承租位在高雄市○○區○○路0 段○○○○巷○○路○ ○○○○○○○○○○○○○○號：00-000-00 號），作為 製造第四級毒品（假）麻黃鹼之場所，並與「阿昌」陸續採 買附表二編號1 至38、42所示化學物品、器具及附表二編號 39、40所示桶子，作為製造（假）麻黃鹼之用，而自107 年 10月初起，由甲○○依網路上所習得之製毒流程（詳卷，以 避免製毒方法廣為流傳），以感冒藥為原料，利用上開器具 提煉出液態（假）麻黃鹼，再將之放置在冰箱內冷凍及脫水 固化結晶成可供合成甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品 （假）麻黃鹼，迄於甲○○於後述時間為警調人員查獲為止 ，已製造出如附表二編號41所示（假）麻黃鹼結晶淨重合計 10,785公克（純質淨重合計8,043.5 公克），並有附表二編 號39、40所示液態（假）麻黃鹼淨重合計484,685 公克（純 質淨重合計16,776.1公克）尚待脫水固化。 ㈢甲○○基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第 二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於107 年10月23日前數日，在高雄市仁武區文東路附近，以約11、 12萬元之價格，向「阿昌」之友人即某姓名年籍不詳之成年 男子，同時購入附表三編號1 所示之第一級毒品海洛因（純 質淨重合計76.81 公克）及附表三編號2 所示之第二級毒品 甲基安非他命（純質淨重70.9公克）而持有之，並置放在其 隨身攜帶之雙肩背包內，並於107 年10月23日14時18分許以 前之某時許，在不詳地點，將所購得之上開海洛因、甲基安 非他命，各取其中少量均置入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧之 方式同時施用海洛因、甲基安非他命1 次（甲○○此部分所 涉施用第一級、第二級毒品罪嫌，不另為不受理之諭知）。 ㈣嗣因法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局刑事警 察大隊、海洋委員會海巡署艦隊分署臺南海巡隊、高雄憲兵 隊、高雄市政府警察局仁武分局依有關甲○○涉嫌製造毒品 之線報，共組專案小組對甲○○行動蒐證，於107 年10月23 日14時18分許，發現甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車抵達上開廠房，認機不可失，乃電請臺灣高雄地方檢察 署檢察官指揮專案小組人員對上開廠房、汽車及甲○○之身 體逕行搜索（於實施後業已依法陳報臺灣高雄地方法院以10 7 年度急搜字第27號准予備查），於甲○○下車以鑰匙開啟 上開廠房鐵門後，旋為專案小組人員發現廠房內之製毒器具 ，當場將甲○○逮捕，在廠房內扣得附表二所示化學物品、 器具及第四級毒品（假）麻黃鹼（含結晶及液態），並搜索 、扣押上開車輛（業經原審裁定發還柯宏育，於本案案件判
決確定前，由其負保管責任），於專案小組人員自上開車輛 後行李廂之整理盒內取出置放上開槍彈之黑色公事包，再從 黑色公事包內取出包裝槍枝之黃色拉鍊袋後，甲○○自覺法 網難逃，乃於專案小組人員動手拉開該袋子拉鍊前，向專案 小組人員自首其內置放有槍枝，專案小組人員於拉開拉鍊後 ，發現其內確有槍枝，進而扣得附表一所示槍彈及物品；專 案小組人員又在上開車輛後行李廂之雙肩背包內，扣得附表 三所示之第一級毒品、第二級毒品，及附表二編號43至44所 示行動電話，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局刑事警 察大隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第155 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱，並有法務部調查局高雄市調查處搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份、搜索現場照片20張、高雄市政府警察 局刑案現場勘察報告暨所附勘察照片39張、現場示意圖、勘 察採證同意書、刑案現場勘察採證物品清單、刑事案件證物 採驗紀錄表各1 份、扣押物照片8 張在卷可佐。另： ㈠扣案附表一編號1 、2 所示手槍、改造手槍及編號3 所示子 彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、 試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果，分如附表一編號1 、2 、 3 之「鑑定結果」欄所示，有內政部警政署刑事警察局107 年11月30日刑鑑字第1078013148號鑑定書暨所附槍彈照片24 張附卷可考，堪認上開槍彈均有殺傷力。
㈡扣案附表二編號39、40所示桶裝液體及附表二編號41所示袋
裝結晶體，檢驗結果均含第四級毒品（假）麻黃鹼成分，純 質淨重合計各16776.1公克、8043.5公克，且扣案附表二所 示物品即「快速爐」、「瓦斯桶」、「真空馬達」、「陶瓷 漏斗」、「塑膠濾斗」、「冰箱」、「不鏽鋼鍋」、「水桶 」、「塑膠量杯」、「片鹼」、「鹽酸」、「濾紙」、「電 子秤」、「塑膠漏斗」、「氨水」、「塑膠盤」、「氫氧化 鈉」、「工業電扇」、「玻璃燒瓶」及「分液漏斗」等器具 及化學物品，均屬以感冒藥為原料製造(假)麻黃鹼所需之各 項設備及化工原料，而「陶瓷漏斗」、「塑膠濾斗」、「不 鏽鋼鍋」、「塑膠量杯」、「電子秤」、「塑膠漏斗」、「 塑膠盤」、「玻璃燒瓶」及「分液漏斗」等器具，經檢驗均 有（假）麻黃鹼成分殘留等節，有法務部調查局107 年12月 4 日調科壹字第10723213740 號鑑定書在卷可按，堪認被告 確實在上開廠房內從事製造第四級毒品（假）麻黃鹼之行為 。
㈢扣案附表三編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，純質淨重合計各76.81 公克、70.9公克， 亦有前開法務部調查局鑑定書以及法務部調查局濫用藥物實 驗室107 年12月7 日調科壹字第10723029220 號鑑定書在卷 可稽，足證被告持有第一級毒品及第二級毒品之純質淨重確 實各達10公克以上及20公克以上。
㈣綜上所述，被告任意性自白與事實相符，堪信為真實，本件 事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。三、論罪：
㈠事實一之(一)部分：
1.按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包 括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上 字第3400號判決參照）。復按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁 物，所侵害者為社會法益，其寄藏之繼續，為行為之繼續， 而非狀態之繼續，故其寄藏槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立 ，但其完結，須繼續至寄藏行為終了時為止。同時地被查獲 寄藏二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地寄藏 之，亦有可能係先後寄藏而僅同時地被查獲。於最初即同時 地寄藏之情形，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為 子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈 ），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若寄藏二不 相同種類之客體（如同時地寄藏手槍及子彈，或同時地寄藏
槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造 槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96 年度台上字第6417號判決參照）。
2.核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非 法寄藏手槍罪、同條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈 具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子 彈罪。被告寄藏附表一編號1 、2 、3 所示槍彈本身所為之 持有，乃寄藏之當然結果，均不另論罪。被告非法繼續寄藏 附表一編號1 、2 、3 所示槍彈之犯行，為繼續犯，各僅論 以一罪；其以一行為同時觸犯非法寄藏手槍罪、非法寄藏改 造手槍罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段之規定，從一重以非法寄藏手槍罪處斷。 ㈡事實一之(二)部分：
1.按（假）麻黃鹼係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所 規範「二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品」之第四級 毒品，被告以感冒藥作為原料，提煉出液態（假）麻黃鹼， 再將之放置在冰箱內冷凍及脫水固化結晶成可供合成甲基安 非他命之先驅原料即（假）麻黃鹼，其所製出物質之分子結 構已由原料之原有結構，經化學變化為毒品之結構，而達既 遂程度（最高法院98年度台上字第2399號判決參照），已屬 「製造」上開毒品之犯行。
2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四 級毒品罪，被告於製造第四級毒品後持有純質淨重20公克以 上之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告 就此部分犯行，與「阿昌」有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
㈢事實一之(三)部分：
1.按高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為 當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收 犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危 害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多 寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評 價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品 罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達 法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、 法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入 ，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自 不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸 行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒 品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒
品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方 屬允當。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數 量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處 分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯 行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見，再依吸收犯之理 論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸 收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此 ，行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形 ，法院就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另就施用 毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，並無違反一 事不二罰原則之慮。查被告持有附表三編號1 、2 所示純質 淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上 第二級毒品甲基安非他命，其固有施用海洛因及甲基安非他 命之行為（被告施用部分不符訴追條件，不另為不受理之諭 知，詳後述），然其持有超過法定數量毒品之行為不得逕由 施用毒品行為所吸收，是被告雖因施用毒品應送觀察、勒戒 ，仍應就被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及 第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行予以論罪 科刑。辯護人認本件被告有施用第一、二級毒品行為，不應 再論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級 毒品純質淨重20公克以上罪等語( 本院卷第202 頁) ，為無 理由。
2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第 一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4 項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告係以一行為同時 觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應從一重以持有第一級毒品 純質淨重10公克以上罪處斷。
㈣被告所犯非法寄藏手槍罪、製造第四級毒品罪及持有第一級 毒品純質淨重10公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈤刑之加重減輕事由：
1.事實一之㈠部分
⑴按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯 罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前 案執行完畢之前後，仍屬刑之執行完畢後再犯罪，故應論以 累犯（最高法院101 年度台上字第624 號判決意旨參照）。 查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分 院以85年度上訴字第945 號判決分別判處有期徒刑15年、7 月，應執行有期徒刑15年4 月確定（其中有期徒刑7 月部分 嗣經同法院以96年度聲字第809 號裁定減為有期徒刑3 月15
日，並與上開未減刑之有期徒刑15年定應執行刑為有期徒刑 15年1 月確定），於93年3 月19日縮短刑期假釋出監，所餘 刑期付保護管束，迄至100 年5 月13日保護管束期滿假釋未 經撤銷，未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表份存卷可參，則被告於前案假釋期間內之99年 間起，故意犯前揭事實一之㈠之非法寄藏手槍罪，至前案假 釋期滿視為有期徒刑執行完畢之5 年內，仍繼續故意犯本罪 ，參諸前揭說明，乃屬累犯；而司法院釋字第775 號解釋， 係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減 輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑 。查被告就事實一之㈠之累犯及犯罪情節，並無上開情事， 自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（ 最高法院108 年度台上字第338 號判決參照），是被告就此 非法寄藏手槍罪，仍應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其 刑。
⑵被告雖主張：被告此部分有自首並報繳附表一編號1 至3 所 示槍彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定 或刑法第62條規定之減輕其刑等情，然查：
①按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並 報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑， 刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段分別 定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該 條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特 別規定，應優先適用。復按刑法第62條所謂未發覺之罪，係 指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖 知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院 96年度台上字第7299號判決參照）；又所謂發覺，涉及偵查 人員的主觀活動，為免行為人自首獲減刑之權益，受到偵查 人員主觀活動偏好所影響，因此所謂發覺，仍須有確切之根 據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要 不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判決參照 ）。
②本件專案小組人員經由蒐證發現：【被告涉嫌在高雄市仁武 區文東路1 段與文學五巷交岔路口果園旁之鐵皮廠房內製造 毒品，於被告駕車抵達上開廠房時，電請檢察官指揮專案小 組人員逕行搜索，並於被告下車以鑰匙開啟上開廠房鐵門後 ，發現廠房內之製毒器具，當場將被告逮捕】等情，業據證 人即法務部調查局高雄市調查處緝毒組組長馮智雄、南部地 區機動工作站副主任湯玉峯於原審證述在卷（原審院卷第32
0-322 、330-331 頁），可知專案小組人員經蒐證後報請檢 察官指揮逕行搜索時，固有相當理由認為被告在上開廠房內 從事製造毒品罪嫌，惟尚無確切之根據得為合理懷疑被告持 有附表一編號1 至3 所示槍彈。至於法務部調查局高雄市調 查處108 年5 月2 日高市緝字第10868540410 號函雖以：【 專案小組於蒐證期間，被告未曾返回戶籍住址，居無定所， 根據「槍毒不分離」偵辦經驗，被告隨身攜帶槍枝的可能性 極大，專案小組人員合理懷疑其持有本案槍彈罪嫌】等節（ 原審卷第237-238 頁），證人馮智雄於原審亦證稱：【偵辦 製毒工廠或毒品走私案，嫌疑人通常會有槍枝，專案小組會 請支援警力穿著防彈衣，攜帶武器作為預防】等語（原審卷 第324-325 頁），惟專案小組人員並未接獲被告持有槍彈之 情資，業據證人馮智雄證述在卷（原審卷第325 頁），縱然 專案小組人員依過去查緝毒品之辦案經驗，於執行專案時穿 著防彈衣並攜帶警械，以預防被告持槍抵抗，此等防備措施 重在保障查緝人員之人身安全，與基於確切之事證合理判斷 被告持有槍彈之情形究屬有別，僅屬單純主觀上之懷疑，尚 難遽認專案小組人員於實施逕行搜索及逮捕被告時，即已發 覺被告持有附表一編號1 至3 所示槍彈犯行。
③專案小組人員將被告逮捕帶進廠房後，若干成員在廠房前被 告目視可及之範圍內，對上開車輛實施搜索，從車輛後行李 廂之整理盒內取出置放有上開槍彈之黑色公事包，再從黑色 公事包內取出包裝槍枝之黃色拉鍊袋，被告乃於專案小組人 員動手拉開該袋子拉鍊前，向專案人員湯玉峯表示：裡面有 「鐵仔」等語，專案小組人員於拉開拉鍊後，發現其內確有 槍枝等情，業據證人湯玉峯於原審證述在卷（原審卷第331- 337 頁），並經原審當庭勘驗當時之蒐證錄影畫面屬實，有 原審之審判筆錄及蒐證錄影畫面截圖在卷可稽（原審卷第33 6 、353-358 頁），堪認被告係在專案小組人員搜索發現附 表一編號1 至3 所示槍彈前，即向偵查人員湯玉峯供承持有 手槍犯行，被告上開表示既在偵查人員發現扣案槍彈前所為 ，應認仍符合自首之要件。
④惟被告向偵查人員湯玉峯為上開表示時，置放扣案槍彈之黑 色公事包已在專案小組人員之實力支配下，專案小組人員並 將包裝槍枝之黃色拉鍊袋取出，正欲拉開拉鍊，已如前述， 難認被告有何「報繳」扣案槍彈之情形，不符槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1 項前段規定之要件，自不得依該規定予 以被告減刑之寬典。
⑤被告雖符合刑法第62條自首之規定，惟該規定前於94年2 月 2 日修正時，將自首之法律效果修正為「得」減輕其刑，理
由在於「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由 於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者；對於自首 者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使 犯人恃以犯罪之虞」等考量，則是否依行為人自首而減輕其 刑，審判之法院本有裁量之權，縱然符合自首情形，法院仍 可不予減刑（最高法院102 年度台上字第2613號判決參照） 。本院審酌專案小組人員實施搜索前，曾詢問被告車上是否 有什麼東西，被告係回答沒有等情，業據證人馮智雄、湯玉 峯於原審證述明確（原審卷第323-324 、332-335 頁），遲 至被告被帶進廠房內，專案小組人員在其目視範圍內搜索車 輛，從後行李廂之整理盒內取出黑色公事包，再從黑色公事 包內取出包裝槍枝之黃色拉鍊袋，欲打開拉鍊之際，被告始 表示裡面有「鐵仔」等情，已如前述，足見被告係因專案小 組人員即將起獲槍彈，情勢所迫而自首犯行，實難認被告之 自首行為確係出於內心之誠摯悔悟，故本院經裁量後，認不 予減輕其刑，方屬允恰。
2.事實一之㈡部分
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，此所稱之自白，乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院102 年度台 上字第2932號號判決參照）。被告就前揭事實一之㈡所犯製 造第四級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱 ，業如前述，應依上開規定減輕其刑。
四、上訴論斷之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條 例第4 條第4 項、第11條第3 項、第4 項、第17條第2 項、 第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條前段 、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項前段、第51條第5 款規定，並審酌：⑴具殺傷力之槍枝及 子彈均為我國法所禁止之危險物品，業經政府宣導已久而廣 為大眾所周知，被告卻不思端正行為，於現今槍彈甚為氾濫 之際，無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知槍彈均為管制 物品，尋常之人持之即可輕易傷害他人生命、身體，竟因受 人囑託，即輕易、冒然非法寄藏槍彈，足見其法治觀念淡薄 ，犯罪動機及目的均屬可議，所寄藏具殺傷力之手槍、改造 手槍各1 枝，具殺傷力之子彈多達190 顆，寄藏期間長達8 年，對社會治安有相當程度之潛在危險性，並對他人之生命 安全構成極大威脅，誠屬不該；⑵被告前於105 年間即因涉
犯製造第二級毒品甲基安非他命、持有逾量之第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪嫌，經臺灣嘉義地方檢 察署檢察官起訴後，於臺灣嘉義地方法院審理期間逃匿，經 該院發布通緝等情，有前引之被告前案紀錄表可稽，被告於 前案逃匿期間竟仍無視法律禁令，明知（假）麻黃鹼係可供 合成甲基安非他命之先驅原料，亦屬毒品危害防制條例所列 之第四級毒品，且施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命均有害於人體，猶從事製造第四級毒品（假）麻黃 鹼犯行，並再次購入逾量之第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命而非法持有，加以其所製成之（假）麻黃鹼結 晶純質淨重多達8,043.5 公克，並有純質淨重高達16,776.1 公克之液態（假）麻黃鹼尚待脫水固化，足見其製造毒品之 規模不小，極易造成毒品泛濫而嚴重危害國人健康及社會治 安，所非法持有逾量之海洛因、甲基安非他命雖係供己施用 ，惟純質淨重各達76.81 公克、70.9公克，數量不少，亦是 助長毒品流通而對國人健康及社會治安造成負面影響，均應 給予相當程度之刑事非難；⑶念在被告案發後坦承犯行，態 度良好，本案尚無證據證明其寄藏上開槍彈期間曾用以從事 其他不法行為，所製造之（假）麻黃鹼未及流入市面，即為 專案小組人員查獲，且一併查獲數日前購入之逾量海洛因、 甲基安非他命，而未造成更大損害；⑷兼衡被告犯罪之動機 、目的、手段、品行，暨被告自陳國中畢業之智識程度，本 案羈押前以種植咖啡為業，年收入約5 、60萬元，需扶養70 餘歲之母親及年幼子女1 名，家境勉持之家庭生活狀況等一 切情狀，就被告所犯非法寄藏手槍罪量處有期徒刑6 年6 月 ，併科罰金新臺幣30萬元，就製造第四級毒品罪量處有期徒 刑4 年10月，就持有逾量第一級毒品罪，量處有期徒刑4 年 4 月，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。復考 量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重 原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪 責原則，審酌被告所犯上開各罪之犯罪時間間隔，侵害法益 之性質，其非法寄藏槍彈之種類、數量、製造第四級毒品、 持有第一級、第二級毒品之數量，對於社會整體之危害程度 等總體情狀，就所宣告之有期徒刑定應執行之刑為有期徒刑 12年6 月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其 職權，應屬適當。被告上訴意指摘：原審未對被告犯非法寄 藏手槍罪依自首規定減刑、原審量刑過重等情，經核均為無 理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告製造第四級毒品罪之附表二之沒收部分，認 此部分應予沒收，固非無見；惟查：按毒品危害防制條例第 18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之 第一、二級毒品為限。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、 四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如已構成同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍，而同條例對於第三、四級毒品之沒收，並無 特別規定，且第三、四級毒品屬不受法律保護之違禁物，自 應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（最 高法院99年度台上字第2733號判決參照）。查附表二編號5 、6 、9 、11、22、23、27、37、38等所示之器具，其上均 存有第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成分殘留，此有法務 調查局之鑑定書在卷可稽，前已述明，原審對此漏未併依刑 法第38條第1 項第1 款關於違禁物規定宣告沒收，尚有未合 。被告上訴意對此雖未指摘，惟原判決此部分既有上揭之瑕 疵，自應由本院就原判決此部分沒收，撤銷改判。 ㈢沒收部分：
1.事實一之㈠部分
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。扣案附表一編號1 、2 所示之手槍、改造 手槍1 枝及附表一編號3 所示經送鑑定後所剩餘尚未擊發之 子彈合計138 顆，均具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38 條第1 項之規定，在被告所犯非法寄藏手槍罪項下宣告沒收 。
2.事實一之㈡部分
⑴扣案附表二編號1 至38、42所示化學物品、器具，均係被告 從事製造第四級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定（編號5 、 6 、9 、11、22、23、27、37、38除外，詳後述），在犯製 造第四級毒品罪項下宣告沒收。
⑵扣案附表二編號39至41所示之液態（假）麻黃鹼及（假）麻 黃鹼結晶，及附表二編號5 、6 、9 、11、22、23、27、37 、38等所示器具其上存有第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼 成分殘留，係被告製造第四級毒品犯行遭查獲之第四級毒品 ，均應依刑法第38條第1 項規定，在被告所犯製造第四級毒 品罪項下宣告沒收，至檢驗需要而經取用滅失之部分，則不
再宣告沒收，另盛裝上開毒品之容器及包裝袋，因無法與毒 品成分完全析離而有微量殘留，應整體視為查獲之毒品，一 併沒收。
3.事實一之㈢部分
扣案附表三編號1 所示之第一級毒品海洛因、附表三編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有逾量第一級毒品罪 項下宣告沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上 所殘留之毒品以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品 ，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不 另宣告沒收銷燬。
4.不予沒收之物
⑴附表一編號3 所示業經試射之子彈合計52顆，鑑定結果雖認 具有殺傷力，然因其經鑑定機關試射擊發後，彈藥部分已因 擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子 彈之外型及功能，客觀上不再具殺傷力，不再屬違禁物，爰 均不諭知沒收。
⑵按【毒品危害防制條例第19條第2 項規定『犯第四條之罪所 使用之水、陸、空交通工具，沒收之』。依92年7 月9 日修 正本條例，就第19條之立法說明：『第三項（105 年6 月22 日修正移為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依 據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通 工具並無疑義，故本項不需再予修正。』足見依本項規定沒 收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於 犯罪行為人者，始得沒收。所謂『專供』犯第4 條之罪，係 指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4 條之罪有直 接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成 要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。 】，最高法院108 年度第4 次刑事庭會議決議可資參照。扣 案之車牌號碼000-0000號自用小客車，係第三人柯宏育所有 ，由被告向其借用作為代步工具等情，業據被告及第三人柯 宏育分別供述在卷（警一卷第24頁、偵二卷第72頁、原審卷 第164 -168、348 頁），並有上開車輛之車籍資料在卷可稽 （原審卷第86之3 頁），公訴意旨固以被告使用該車輛作為 運送製毒器具、原料之交通工具，而聲請對該車輛宣告沒收 ，惟該車輛既非被告所有，且被告於前案通緝逃亡期間，有 時會睡在車上，並使用該車輛購買飲食及代步等情，業據被 告於原審供述在卷，自難認該車輛係「專供」被告製造毒品 犯行所使用之交通工具，參諸上開決議意旨，自不得予以宣 告沒收。復因第三人柯宏育於原審到庭表達反對檢察官聲請
對該車輛沒收之意（原審卷第167 頁），原審為保障其有參 與本案程序之權利與尋求救濟之機會，業已依職權裁定命其 參與本案沒收程序，並經其在原審到庭陳述意見，爰依刑事 訴訟法第455 條之26第1 項、第3 項規定，於原審主文欄為 上開車輛不予沒收之諭知。
⑶扣案附表一編號4 至6 所示擦槍工具、黑色公事包、黃色拉 鍊袋，雖係鄭新春一併交付被告保管之物品，業據被告於原 審供述在卷（原審卷第163-164 頁），然上開物品均非違禁 物，亦非本案槍枝之配件，且該等物品用途廣泛，與被告犯 本案非法寄藏手槍罪並無必然關連，應無沒收如附表一編號 4 至6 所示物品之必要，爰均不予宣告沒收。
⑷扣案附表二編號43、44所示行動電話，均無證據顯示與被告 本案犯行有何關聯，均不予宣告沒收。
㈣不另為不受理諭知部分：
1.公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於107 年10月24日12時16分往前回 溯96小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命各1 次。因認被告亦涉犯毒品危害防 制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品、第二級毒 品等罪嫌。