臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第876號
上 訴 人
即 被 告 王鐸諺
選任辯護人 黃如流律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第98號，中華民國108 年5 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第14612 號、第19218
號、106 年度毒偵字第3027號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王鐸諺明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販 賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有三星廠牌手機1 支（ IMEI：00000000000000000 ，使用門號0000000000號，原判 決載為00000000000 號，應予更正）供為販賣毒品之聯絡工 具，於民國106 年8 月8 日0 時55分至4 時13分許接獲陳隆 泰以通訊軟體LINE聯絡表示欲購買海洛因，雙方達成合意後 ，於同日4 時54分許稍後，在高雄市鳳山區88橋下統一超商 鳳捷店，以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販賣海洛因1 包（約八分之一錢）予陳隆泰而既遂，並向陳隆泰收取價金 （聯絡、交易過程詳如附表編號4 所載）。嗣經警於106 年 8 月8 日12時20分許，在高雄市○○區○○○路00號前，徵 得王鐸諺同意搜索車牌號碼000-0000號小客車（車內另有嚴 珴瑤），並扣得王鐸諺所有上開手機1 支（含SIM 卡1 枚） ，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程
序，且上訴人即被告王鐸諺（下稱被告）及檢察官於本院言 詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證 人（見本院卷第89-93 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、實體部分
㈠上開販賣第一級毒品海洛因之事實，有：
⒈被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見偵一卷第52 頁背面，原審三卷第98、110 頁，本院卷第205 、212-213 頁），核與證人陳隆泰於警詢及偵訊證述（見偵一卷第138 頁背面）情節相符；並有被告與證人陳隆泰106 年8 月8 日 LINE通話翻拍照片在卷可稽（見偵一卷第57頁）。 ⒉被告所有供聯絡販賣海洛因用三星牌行動電話1 支（手機序 號IMEI：00000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡 1 枚）扣案，可資佐證。
⒊被告本件販賣第一級毒品行為，有營利之意圖 按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告本件 既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販賣毒品犯 行之要件，對被告而言應極具風險性，衡情若非有利可圖， 被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為。足認被告本 件販賣海洛因行為，確係基於營利之意圖而為。 ⒋綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品犯行堪予認 定，應依法論科。
㈡論罪、刑之減輕
⒈論罪
核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪，其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
⒉刑之減輕
⑴依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 被告就本件販賣第一級毒品犯行，於偵訊及法院審理中均坦 承不諱，業如前述，符合偵審中自白，爰依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑。
⑵依刑法第59條酌減其刑
按販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有 無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並 非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰 金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考 量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資 決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑 能符合比例原則，避免失之過苛。本院審酌，被告固有本件 販賣第一級毒品犯行，然販賣之海洛因數量暨所得金額均尚 非甚鉅，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破 壞治安，顯難相提並論，本院認就被告本件販賣第一級毒品 犯行，縱有適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，科以 法定最低度刑，仍猶嫌過重且失之苛酷，尚有情輕法重而顯 可憫恕之情，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法依較 少之數減輕之，並遞減之。
㈢上訴駁回之理由
⒈原審認被告此部分犯行罪證明確，因而適用「毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第 11條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項」規定；審 酌「被告明知施用毒品危害身心健康甚鉅，且間接影響社會 治安，為政府明令禁止之行為，竟仍無視毒品對於人之身心 健康之危害性，漠視法規禁令，而為本件販賣毒品之犯行， 不僅有害社會及經濟秩序，對社會治安亦產生潛在威脅，實 無可取。惟考量被告犯後始終坦認犯行，並表示悔意，犯後 態度尚屬良好；另考量被告販賣毒品之次數、對象、價量均 屬有限，尚非甚鉅，難與走私進口毒品或長期販賣毒品之大 盤或中盤之毒梟等同視之；兼衡以被告自述國中畢業之智識 程度、家庭經濟狀況為小康，暨考量其犯罪之動機、目的、 手段等一切情狀，量處有期徒刑7 年8 月」；復說明「①扣 案門號0000000000號之三星廠牌手機1 支（含SIM 卡1 枚） ，係被告所有供販賣第一級毒品聯絡之用，依毒品危害防制 條例第19條第1 項宣告沒收。②未扣案犯罪所得3,000 元，
依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。 ⒉經核原審有關被告此部分認事用法及沒收之諭知，均核無不 合。被告以「業已供出毒品來源為『忠阿』，雖因『忠阿』 之手機門號停話無法追查，但警方仍循此查得『哥阿』真實 姓名為邱黃冠仲，及原審量刑過重」為由，提起上訴。惟查 ：
⑴是否供出毒品來源部分
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其中所稱「供出毒品來源」， 依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本 案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案 無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正 犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑 時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又 上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯 同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其 事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供 出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的 公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而 破獲其犯罪者而言。
②經查，被告先於警詢、偵訊供稱：「毒品是向『忠阿』購買 」等語（見偵一卷第53頁，偵二卷第56頁），於原審則籠統 陳稱：「我有供出上游，請求比照林金龍的情形減刑」等語 （見原審三卷第111 頁背面），其並未供述毒品來源為「哥 阿」；且「被告、同案被告林金龍、嚴珴瑤供述其毒品係向 上游『忠阿』所購買，『忠阿』所持用手機門號0000000000 號停話中，無法追查；同案被告嚴珴瑤為警查獲後，即供出 其毒品上游來源係綽號『哥阿』，並提供手機門號供警方追 查，警方循此而查得『哥阿』真實姓名為『邱黃冠仲』，並 報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦後，執行通訊監察暨搜 索，並經聲請羈押獲准在案」等情，亦有高雄市政府警察局 鳳山分局107 年2 月10日高市警鳳分偵字第10770513700 號 函暨職務報告、臺灣高雄地方檢察署107 年5 月2 日雄檢欽 國106 偵14612 字第33724 號函暨職務報告在卷可憑（見原 審一卷第55、57、166-167 頁）；又被告於本院供稱：「（ 法官問：本案販賣給陳隆泰的海洛因是跟誰買的？）是跟『 忠阿』買的」等語（見本院卷第87頁），惟後又改稱：「『
忠阿』與『哥阿』是同一人」等語（見本院卷第204 頁）， 明顯與檢警機關查證不同，顯示被告為求減刑，刻意為不實 供述；另辯護人主張「忠阿」與之為共犯關係，惟依邱黃冠 仲（即「哥阿」）經檢察官起訴販賣第一級毒品公訴之事實 ，並未認定與「忠阿」為共犯，販賣對象亦非本案被告，有 臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第7891號、第10629 號起 訴書在卷可憑（見本院卷第183-186 頁），辯護人此部分主 張自非有據。
③綜上，本件並無因被告供出毒品來源，因而查獲「忠阿」情 事，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。至於 原審就同案被告林金龍部分，係以林金龍供出毒品來源為「 忠阿」及「哥阿」為由（此認定是否與卷證相符，非本院審 究範圍），乃依上開規定減輕其刑，自無從拘束本院，併此 說明。
⑵原審量刑是否過重
按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審 業已審酌被告本件犯行所生危害（無視毒品對於人之身心健 康之危害性，所為有害社會及經濟秩序，並對社會治安亦產 生潛在威脅）、犯罪後態度（坦認犯行）、犯罪情節（販賣 毒品之次數、對象、價量均屬有限），及其學經歷、家庭、 生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，依毒品危害防制條例 第17條第2 項、刑法第59條規定遞減其刑後，量處有期徒刑 7 年8 月，僅較最低法定刑略高；再者，本院縱再審酌被告 於本院仍坦認犯行，就本件維持一貫之良好犯罪態度，亦無 從認原審此部分量刑不當。是應認原審就被告此部分之量刑 ，並無過重情形。
⑶是被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告涉犯施用第一、二級毒品有罪部分，業經其於本院撤回 上訴而確定，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───┬────┬────────┬─────┬────────┬────────────────┐
│編號│ 行為人 │購毒/ │ 時 間 │ 交 易 方 式 │販賣/轉讓 │原審主文 │ 相關通訊監察譯文/LINE對話紀錄 │
│ │ │受讓者├────┤ │毒品之種類│ │ │
│ │ │ │ 地 點 │ │、數量、價│ │ │
│ │ │ │ │ │額(新臺幣)│ │ │
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│1 │ 嚴珴瑤 │劉剡序│106年8月│劉剡序於106年8月│販賣甲基安│嚴珴瑤犯販賣第二│106.08.05.14時7分12秒，劉剡序持 │
│(起 │ │ │5日14時 │5日14時7分至14時│非他命1包 │級毒品罪，累犯，│門號0000000000(B)撥予嚴珴瑤持用 │
│訴書│ │ │20分後某│20分許，以096631│，價金 │處有期徒刑貳年貳│之門號0000000000(A)，內容： │
│附表│ │ │時許 │7006號行動電話聯│1,000元 │月。 │B:(男)喂。 │
│(2) │ │ ├────┤繫嚴珴瑤所持用之│ │ │A:我啊搖啦。 │
│編號│ │ │高雄市鳳│0000000000號行動│ │ │B:我災我災。 │
│1) │ │ │山區瑞隆│電話及使用通訊軟│ │ │A:你知道鳳山有間特力屋嗎？ │
│ │ │ │東路23之│體LINE，向嚴珴瑤│ │扣案之磅秤肆台、│B:我知。 │
│ │ │ │4號嚴珴 │表示欲購買第二級│ │未使用夾鏈袋壹包│A:嘿，我知。 │
│ │ │ │瑤住處 │毒品甲基安非他命│ │、門號0000000000│B:啊賀賀賀。 │
│ │ │ │ │，雙方達成合意後│ │手機壹支（含SIM │A:阿你到的時候再打給我。 │
│ │ │ │ │，嗣於左列時、地│ │卡壹枚），均沒收│B:賀賀。 │
│ │ │ │ │見面，由嚴珴瑤交│ │。 │A:好，掰掰。 │
│ │ │ │ │付甲基安非他命1 │ │ │【偵一卷第9頁】 │
│ │ │ │ │包(毛重約1公克) │ │ │--------------------------------│
│ │ │ │ │予劉剡序而既遂，│ │ │【劉剡序與嚴珴瑤間LINE對話紀錄】│
│ │ │ │ │並向劉剡序收取價│ │未扣案之販賣毒品│(106.08.05) │
│ │ │ │ │金新台幣1,000元 │ │所得新台幣壹仟元│14:16 劉:到了 │
│ │ │ │ │。 │ │沒收，於全部或一│14:16 嚴:我下去 │
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜│14:16 劉:好的 │
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵│14:16 嚴:還是你要上來 │
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │14:18 嚴:？ │
│ │ │ │ │ │ │ │14:18 劉:都好 │
│ │ │ │ │ │ │ │14:18 劉:妳方便就好 │
│ │ │ │ │ │ │ │14:18 嚴:你上來好了 │
│ │ │ │ │ │ │ │14:18 劉:我在大門了 │
│ │ │ │ │ │ │ │14:19 劉:嗯 │
│ │ │ │ │ │ │ │14:19 嚴:好我開 │
│ │ │ │ │ │ │ │14:20 劉:到了 │
│ │ │ │ │ │ │ │【偵一卷第111頁】 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │ 嚴珴瑤 │陳隆泰│106年8月│陳隆泰於106年8月│販賣甲基安│嚴珴瑤犯販賣第二│【陳隆泰與嚴珴瑤間LINE對話紀錄】│
│(起 │ │ │7日22時 │7日21時10分至22 │非他命1包 │級毒品罪，累犯，│(106.08.07) │
│訴書│ │ │21分後某│時21分許，以通訊│，價金 │處有期徒刑貳年貳│21:10 陳:(通話26秒) │
│附表│ │ │時許 │軟體LINE，向嚴珴│1,000元 │月。 │21:12 陳:(通話12秒) │
│(2) │ │ ├────┤瑤表示欲購買第二│ │ │22:04 陳:(通話13秒) │
│編號│ │ │高雄市鳳│級毒品甲基安非他│ │ │22:04 陳:(通話7秒) │
│2) │ │ │山區瑞隆│命，雙方達成合意│ │扣案之磅秤肆台、│22:21 嚴:你來對面 │
│ │ │ │東路23之│後，嗣於左列時、│ │未使用夾鏈袋壹包│22:21 陳:嗯 │
│ │ │ │4號嚴珴 │地見面，由嚴珴瑤│ │、門號0000000000│【偵一卷第10頁】 │
│ │ │ │瑤住處樓│交付甲基安非他命│ │手機壹支（含SIM │ │
│ │ │ │下 │1包(毛重約1公克)│ │卡壹枚），均沒收│ │
│ │ │ │ │予陳隆泰而既遂，│ │。 │ │
│ │ │ │ │並向陳隆泰收取價│ │ │ │
│ │ │ │ │金新台幣1,000元 │ │ │ │
│ │ │ │ │。 │ │扣案之第二級毒品│ │
│ │ │ │ │ │ │甲基安非他命柒包│ │
│ │ │ │ │ │ │（驗後淨重共計貳│ │
│ │ │ │ │ │ │陸點捌肆公克，含│ │
│ │ │ │ │ │ │包裝袋柒只）沒收│ │
│ │ │ │ │ │ │銷燬之。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣毒品│ │
│ │ │ │ │ │ │所得新台幣壹仟元│ │
│ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一│ │
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜│ │
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵│ │
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│3 │ 嚴珴瑤 │羅徹峰│106年8月│羅徹峰於106年8月│轉讓甲基安│嚴珴瑤犯轉讓禁藥│106.08.05.00時46分10秒，羅徹峰持│
│(起 │ │ │5日0時46│5日0時46分許，以│非他命1包 │罪，累犯，處有期│門號0000000000(B)撥予嚴珴瑤持用 │
│訴書│ │ │後某時許│0000000000號行動│ │徒刑柒月。 │之門號0000000000(A)，內容： │
│附表│ │ ├────┤電話聯繫嚴珴瑤所│ │ │A:喂，我在大立內。 │
│(2) │ │ │高雄市大│持用之0000000000│ │ │B:大立門口喔。 │
│編號│ │ │立百貨旁│號行動電話相約見│ │ │A:嘿ㄚ。 │
│3) │ │ │之麥當勞│面，嗣於左列時、│ │扣案之磅秤肆台、│B:賀，我騎過去。 │
│ │ │ │速食店 │地由嚴珴瑤無償交│ │未使用夾鏈袋壹包│A:你在哪阿。 │
│ │ │ │ │付甲基安非他命1 │ │、門號0000000000│B:我在麥當勞這阿。 │
│ │ │ │ │包(數量不詳)予羅│ │手機壹支（含SIM │A:麥當勞，哪有麥當勞？ │
│ │ │ │ │徹峰而既遂。 │ │卡壹枚），均沒收│B:沒啦，我在中華路上，沒啦，我現│
│ │ │ │ │ │ │。 │ 在騎車過去大立阿。 │
│ │ │ │ │ │ │ │A:緊來，就這樣掰掰。 │
│ │ │ │ │ │ │ │【偵一卷第8頁】 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│4 │ 王鐸諺 │陳隆泰│106年8月│陳隆泰於106年8月│販賣海洛因│王鐸諺犯販賣第一│【陳隆泰與王鐸諺間LINE對話紀錄】│
│(起 │ │ │8日4時54│8日0時55分至4時 │1包，價金 │級毒品罪，處有期│(106.08.08) │
│訴書│ │ │後某時許│13分許，以通訊軟│3,000元 │徒刑柒年捌月。 │00:55陳:林園完後可以順路彎過來 │
│犯罪│ │ ├────┤體LINE聯繫王鐸諺│ │ │ 我這裡嗎 │
│事實│ │ │高雄市鳳│表示欲購買第一級│ │ │01:16 陳:有工作要做 │
│一( │ │ │山區88橋│毒品海洛因，雙方│ │ │01:16 陳:請不要在聯想徹ㄚ，乎郎 │
│三))│ │ │下統一超│達成合意後，嗣於│ │扣案之門號090930│ 拜託一下又不是吃飽沒事 │
│ │ │ │商鳳捷店│左列時、地見面，│ │05184手機壹支（ │ 幹 │
│ │ │ │ │由王鐸諺交付海洛│ │含SIM卡壹枚）， │03:17 陳:(未接來電) │
│ │ │ │ │因1包(八分之一錢│ │沒收。 │03:52 王:我在88橋下我來桂林找朋 │
│ │ │ │ │)予陳隆泰而既遂 │ │ │ 友 │
│ │ │ │ │，並向陳隆泰收取│ │ │03:52 王:橋下有間7-11 │
│ │ │ │ │價金新台幣3,000 │ │ │03:53 王:我在那裡等你 │
│ │ │ │ │元。 │ │未扣案之販賣毒品│03:53 王:(通話7秒) │
│ │ │ │ │ │ │所得新台幣參仟元│03:53 王:(通話9秒) │
│ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一│04:13 陳:(通話7秒) │
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜│04:54 王:(通話1分38秒) │
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵│【偵一卷第57頁】 │
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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