臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第774號
上 訴 人
即 被 告 陳永源
選任辯護人 陳忠勝律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院107 年度訴字第740 號，中華民國108 年5 月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第20847 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳永源部分撤銷。
陳永源共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支，及犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、陳永源與龔振豪（綽號「嘟嘟」，未據起訴）均明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二 級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由龔振豪提供其所持 用之門號0000000000號行動電話作為陳永源販賣毒品甲基安 非他命之聯絡工具，而於如附表一所示之時間、地點，以該 附表所示之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃國 維1 次（販賣時間、地點、金額及方式等，均詳附表一所示 ）。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告陳永源（下稱被告）及辯護人爭執證人龔振豪 、黃國維於警詢之陳述，不具證據能力：
因本院並未執此等部分之供述證據作為認定被告犯罪事實之 證據，爰不贅予論述其證據能力。
二、檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就卷附各項證據 （含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據 ）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能 力（見本院卷第101 至102 頁），且於本院言詞辯論終結前 ，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據， 既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘
明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違 法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採 為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦認有於附表一所示時間、地點，與證人即購毒 者黃國維聯絡後見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒 品犯行，辯稱：我跟黃國維是一起合資向綽號「阿賢」的「 潘秋林」（其於原審係稱為「潘秋仁」，見原審卷第92頁） 購買甲基安非他命，不是我賣毒品給黃國維的等語。經查： ㈠被告有以綽號「嘟嘟」之證人龔振豪所持用之門號00000000 00號行動電話，與持用0000000000門號之證人黃國維為如附 表二所示之通聯後，於106 年8 月16日21時8 分後某時許， 由龔振豪駕駛小客車，搭載被告及綽號「阿賢」之「潘秋林 」共同前往高雄市○○區○道00號大寮交流道附近某檳榔攤 前，而在該小客車內，證人黃國維即以新臺幣（下同）3000 元之對價，購得重量不詳之甲基安非他命1 包，惟因黃國維 身上現金不足，僅當場給付現金2500元，尚欠500 元未為給 付等情，業據被告於偵訊及原審供陳在卷（見他字卷第126 頁、原審卷一第92頁），且經證人黃國維、龔振豪分別於偵 查及原審結證明確（黃國維部分見他字卷第56頁反面至第57 頁正面、原審卷二第152 至157 頁；龔振豪部分見偵卷第17 2 頁反面、第173 頁反面，原審卷二第145 至第149 頁）， 並有如附表二所示之通訊監察譯文附卷可稽，是此部分之事 實，首堪認定。
㈡關於證人黃國維在證人龔振豪前開小客車中，係向何人購得 甲基安非他命，據證人黃國維迭於偵查及原審結證稱：如附 表二所示的電話是被告打給我的，問我身上有沒有現金，他 們從屏東帶毒品回來，我說我有錢，他們就問我要不要買安 非他命，我本身也有意願，我帶2500元現金過去，準備要買 1 錢的安非他命，結果被告跟我說差500 元，要3000元，那 時我已經上他們的車了；當天車子是龔振豪開的，當天我買 1 錢，3000元，我上車直接找被告，我說還差500 元，被告 就問「嘟嘟」說我朋友還差500 元能不能，「嘟嘟」就說好 ，沒關係，至於毒品被告是從何處拿出來的我不知道，我上 車他就拿給我了，2500元我是親手交給被告等語（見他字卷 第56頁反面至第57頁正面、原審卷二第152 至154 頁），明 確表示該甲基安非他命其係向被告直接購得，價金2500元其 亦係親手交付予被告。而此核與證人龔振豪於偵查中結證稱 ：當天是被告拿我的手機跟黃國維聯絡，黃國維上我的車後
，他與被告就在後座交易毒品，就是黃國維上車後，拿毒品 給黃國維，黃國維也確實有拿2500元給被告等語（見偵卷第 172 頁反面、第173 頁反面），表示當日係由被告交付毒品 予證人黃國維，並向黃國維收取2500元之價金，相互吻合。 再佐以如附表二⑴所示之通訊監察譯文顯示，被告於證人黃 國維向其詢問「你講那個有沒有」，其即表示「看你怎樣， 我們從林邊要回去了」，雙方協商見面時地後，被告即向黃 國維詢問「你身上方便嗎？」，待證人黃國維表示「有，方 便方便」，被告即為「好」之肯定表示，顯然證人黃國維係 欲自被告處取得某物，而非與被告合資之意，且被告尚且確 認證人黃國維是否有足夠之款項，足以支付其欲購買之上開 物品，亦足認證人黃國維前開所述，係為事實，而堪採信。 ㈢證人龔振豪於原審審理時固翻異前詞，改稱：其實當天黃國 維是要跟「潘秋仁」（即被告與辯護人於本院所稱之「潘秋 林」）買毒品，毒品是「潘秋仁」拿給黃國維的，價金2500 0 元則是由黃國維交給被告，再由被告拿給「潘秋仁」的等 語（見原審卷第145 至149 頁），惟此不僅與證人黃國維及 證人龔振豪前開㈡部分所述不符，亦與被告於偵查中自陳之 當日黃國維前是交給「嘟嘟」（見他字卷第126 頁）有異， 已難遽採。且酌以證人龔振豪於原審亦自陳：「（問：那為 何你會說黃國維跟陳永源合資？陳永源又沒有出錢，也沒有 拿安非他命，怎麼有合資？）因為這個人是陳永源的朋友， 我也不知道他們是不是合資。」等語（見原審卷第149 頁） ，可見縱依證人龔振豪於原審所述，其亦係僅因黃國維係被 告之友人，即遽以推論黃國維與被告係合資向「潘秋仁」購 買毒品，實則其並不知黃國維與被告是否確係合資向「潘秋 仁」購買毒品，是自難憑據證人龔振豪上開陳述，即為被告 有利之認定。
㈣被告固辯稱：當日伊係與黃國維合資要向綽號「阿賢」的「 潘秋林」購買甲基安非他命，不是伊賣毒品給黃國維等語。 然核之被告就其與黃國維合資金額若干，其與警詢供陳：我 與黃國維合資4500元，我出2000元，黃國維出2500元，向「 阿賢」購買毒品，但黃國維當時只有2000元，尚欠「阿賢」 500 元等語（見警卷第87頁反面），然於偵查中改稱：我找 黃國維合資向「阿賢」購買毒品，我跟黃國維1 人出2500元 等語（見他字卷第126 頁），再於原審改稱：我跟黃國維各 出3000元，向「阿賢」購買甲基安非他命，黃國維只有帶25 00元，只給「阿賢」2500元，還欠500 元等語（見原審卷一 第92頁、卷二第325 頁），前後所述明顯不一，而若被告與 黃國維確有合資事宜，何以其連合資金額若干此等最基本之
事項，竟前後有數種版本出現？此外，再酌以嗣於原審審理 時亦與被告同持「合資說」之證人龔振豪於原審亦結證稱： 我在現場沒有看到被告拿錢出來等語（見原審卷第149 頁） ，足認被告此部分所辯，並非事實，無可採信。 ㈤證人黃國維固曾於警詢及偵查中指稱龔振豪將鹽巴充作第二 級毒品甲基安非他命販賣予伊之事（見警卷第54頁、他字卷 第57頁），然證人黃國維於原審審理時業已陳明：我在警察 問我的時候說被龔振豪騙，那是第二次的事，我沒有因為這 樣就認為被告也騙我，第一次交易（按指本案之交易）沒有 什麼騙不騙的等語（見原審卷二第157 頁），可見證人黃國 維並無因龔振豪以鹽巴充當甲基安非他命詐騙伊，而遷怒被 告進而誣指被告之事。另被告於原審雖稱：黃國維與我有恩 怨關係，他與我的女朋友在一起，還拿椅子打我，導致我腦 震盪，我有去報案，他這樣講我，我也莫名奇妙等語（見原 審卷二第325 頁），惟本案認定被告犯罪事實，非僅證人黃 國維之指證，尚有其他證據足佐，有如前述，足認證人黃國 維所為指述並非虛妄，是被告此部分所辯，無從為其有利之 認定。
㈥按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分 擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。 而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立（最高法院94年台上字第5480號判決意旨）。 證人龔振豪雖否認其與被告本案犯行有關，然其既提供己用 之行動電話供被告與黃國維聯繫販賣毒品甲基安非他命事宜 ，且駕駛汽車搭載被告前往約定地點交付毒品、取得價金； 再酌以證人黃國維前開於原審所陳：當天我買1 錢，3000元 ，我上車直接找被告，我說還差500 元，被告就問「嘟嘟」 說我朋友還差500 元能不能，「嘟嘟」就說好，沒關係等語 （見原審卷二第152 至153 頁），可見龔振豪本案是否與黃 國維交易，具有決定性之地位，且已分擔犯罪行為之一部分 ，是龔振豪就本案犯行，與被告間有犯意聯絡及行為分擔， 茲堪認定。至證人黃國維於原審固稱，當天車上除伊與被告 、龔振豪外，尚有一名伊不認識之人（見原審卷第154 頁） ，而證人龔振豪亦稱當日車上除伊與被告、黃國維外，尚有 「潘秋仁」（見原審卷二第147 頁），惟該名黃國維不認識 之人（應即係龔振豪所稱之「潘秋仁」，或被告於本院所稱 之「潘秋林」），從頭到尾均未講話，亦未參與本件毒品交 易，業經證人黃國維陳明在卷（見原審卷二第154 至155 頁
），而證人龔振豪於原審指稱該毒品係「潘秋仁」欲販賣予 黃國維等語，又無可採，有如前述，自無從認定該「潘秋仁 」（或「潘秋林」）就本件犯行，與被告及龔振豪間有何犯 意聯絡及行為分擔，併此敘明。
㈦至證人龔振豪於106 年10月7 日警詢固稱106 年8 月16日當 天，伊車上並無「阿賢」此人（見警卷第5 頁反面），惟證 人龔振豪此次警詢時間，距該毒品交易日期已1 月有餘，酌 以證人黃國維於原審證陳：車上另一個我不認識的人（按指 綽號「阿賢」之「潘秋仁」或「潘秋林」）都沒有說話等語 （見原審卷二第154 頁），可見「阿賢」當日在車上甚為低 調，甚或是置身事外，證人龔振豪因而於警詢一時遺忘尚有 「阿賢」在場，亦非不可想像，是尚難以證人龔振豪此部分 所述與事實不符，即全盤否認其證詞。
㈧按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但 依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件 依諸卷附證據資料，固無從得知被告與龔振豪購入第二級毒 品甲基安非他命之價格若干，然衡情其等並無購入價昂之毒 品無故提供他人施用之可能；又販賣第二級毒品之法定刑度 甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦 無甘冒重典科刑之風險，無故出售毒品甲基安非他命予購毒 者黃國維之可能，足見被告本案之販賣第二級毒品，確具營 利之意圖，殆無疑義。
㈨綜上，被告前開所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。本件 事證明確，其販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告前開所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行，與龔振豪間有 犯意聯絡、行為分擔，有如上述，應論以共同正犯。三、原審就被告部分，認其罪證明確，因而予以論科，固非無見 。惟查：㈠本案被告與龔振豪間有犯意聯絡、行為分擔，應 論以共同正犯，前已述及，原判決認係被告單獨所犯，事實 認定，尚有未洽。㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項規定 「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。」為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。 其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物 ，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均 應對各共同正犯諭知沒收，此與刑法第38條第2 項之裁量沒 收並不相同。是以，於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯 罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同 正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額（最 高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。查未扣案 之門號0000000000號行動電話，係共犯龔振豪所有，業經其 陳明在卷（見偵卷第172 頁），又為被告與龔振豪共犯本件 販賣第二級毒品犯行所使用的物品，有如前述，揆之上揭說 明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額，原判決竟以「無證據證明仍然存在， 應認業已滅失，爰不予宣告沒收」（見原判決第18頁），而 未依刑法第38條第4 項規定，諭知追徵其價額，法律適用， 核有違誤。被告上訴否認犯罪，執詞指摘原判決此部分不當 ，雖為無理由，然原判決此部分既有上開違誤之處，自應由 本院將之撤銷改判。
四、量刑：
本院審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，施用者容易 成癮，非但會對施用者身心造成傷害，且常使其經濟地位發 生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，進而危害國力 ，竟仍參與上述販賣第二級毒品犯行，助長毒品流通，自應 予以刑事處罰非難，復酌以被告此次毒品交易之金額、數量 ，暨其犯後矢口否認犯行之犯後態度、素行、自陳之智識程 度、生活狀況（見原審卷二第324 頁、本院卷第143 頁）等 一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月。
五、沒收：
㈠未扣案之門號0000000000號行動電話，共犯龔振豪所有，與 被告共犯本件販賣第二級毒品犯行所使用的物品，前已述及 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項 規定，追徵其價額。
㈡按刑法第38條之1 第1 項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之；同條第3 項規定：前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。因而犯罪 行為人為了或因犯罪而取得之報酬，及產自犯罪而獲得之利 潤，如由犯罪行為人所獲得，自應依前開刑法第38條之1 第 1 項前段之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，依同法條第3 項規定，追徵其價額。查被告本 案販賣毒品甲基安非他命予黃國維，約定之價金雖為3000元 ，然實則僅收到2500元，業經認明如前，是本案之實際犯罪 所得為2500元，殆可認定。又本案依之卷存證據，並無證據 足以認定係被告或龔振豪獨得本案犯罪所得，酌以被告涉犯 本案程度之深，其與龔振豪均分該犯罪所得，並無違諸常理 ，因而堪認上開被告與龔振豪所得之款項，應為其2 人所均 分。爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，對被告 宣告沒收其犯罪所得二分之一，即1250元，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、辯護人及被告聲請傳訊證人龔振豪、黃國維，惟其2 人業經 原審傳訊到庭進行交互詰問，有原審108 年3 月7 日審判筆 錄可證（見原審卷二第142 至151 頁、第151 至157 頁）， 本院復斟酌其等陳述業已明確別無訊問之必要，自無再行傳 喚之必要；被告聲請傳訊證人「潘秋林」，惟未陳報「潘秋 林」之確實年籍或住居所，本院自無從予以傳訊，均此敘明 。
參、共同被告龔振豪部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│行為人│對 象│時 間│地 點│方 式 │不法所得│
├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┤
│1 （│陳永源│黃國維│106年8月│高雄市大│陳永源於附表二所示時間，持龔振豪所提供│2500元 │
│即起│龔振豪│ │16日21時│寮區國道│之門號0000000000號行動電話，與持用門號│ │
│訴書│ │ │8 分26秒│88號大寮│0000000000號行動電話之黃國維聯繫後，旋│ │
│附表│ │ │（即第3 │交流道附│於左列時、地，以3000元之對價，將重量不│ │
│三編│ │ │次通聯）│近某檳榔│詳之第二級毒品甲基安非他命1 包販賣交付│ │
│號1 │ │ │後之某時│攤前，由│予黃國維，然因黃國維身上現金不足，僅給│ │
│、原│ │ │許 │龔振豪駕│付現金2500元，尚欠500 元未為給付。 │ │
│判決│ │ │ │駛之小客│ │ │
│附表│ │ │ │車內 │ │ │
│編號│ │ │ │ │ │ │
│4） │ │ │ │ │ │ │
└──┴───┴───┴────┴────┴───────────────────┴────┘
附表二：
┌───┬────────────────────────────┬────────┐
│編號 │通訊監察譯文內容 │出處 │
├───┼────────────────────────────┼────────┤
│1 │陳永源（代號A ）使用門號0000000000號行動電話，黃國維（代│警卷第92頁 │
│ │號B ）使用門號0000000000號行動電話 │ │
│ │ │ │
│ │⑴106年8月16日20時34分29秒（陳永源→黃國維） │ │
│ │A：喂。 │ │
│ │B：你講那個有沒有。 │ │
│ │A：看你怎樣，我們從林邊要回去了。 │ │
│ │B：你剛要去林邊嗎。 │ │
│ │A：我是從林邊要回高雄，你如果要看幾點。 │ │
│ │B：都可以。 │ │
│ │A：現在幾點？ │ │
│ │B：8點半。 │ │
│ │A：8點半了嗎，這樣10點半左右。 │ │
│ │B：這麼久喔。 │ │
│ │A：不然我到高雄看幾點我再打給你，六合中山。 │ │
│ │B：要在市區嗎？ │ │
│ │A：你在那裡？ │ │
│ │B：我在大寮。 │ │
│ │A：要到大寮找你，還是怎樣？ │ │
│ │B：都可以，看你。 │ │
│ │A：大寮那裡。 │ │
│ │B：都可以，你講我就知道在那裡。 │ │
│ │A：好，你身上方便嗎？ │ │
│ │B：有，方便方便。 │ │
│ │A：好。 │ │
│ │ │ │
│ │⑵106年8月1620時55分2秒（陳永源→黃國維） │ │
│ │A：喂，20分大寮交流道檳榔攤。 │ │
│ │B：好。 │ │
│ │ │ │
│ │⑶106年8月16日21時8分26秒（陳永源→黃國維） │ │
│ │A：喂。 │ │
│ │B：到了，那一邊。 │ │
│ │A：南下那邊，不對往北那邊。 │ │
│ │B：好，我到了。 │ │
└───┴────────────────────────────┴────────┘