臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1057號
上 訴 人
即 被 告 黃順郎
選任辯護人 楊申田律師
選任辯護人 李榮唐律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
106 年度訴字第795 號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8479、16418 號
，移送併辦案號: 同署106 年度偵字第19133 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃順郎（下稱被 告）犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，所犯各罪判處如附件原審 判決附表一、三「罪刑及沒收欄」所示之刑，並定應執行有 期徒刑18年6 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，故 引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件） 。
二、被告上訴意旨略以：被告一直有正當職業，於偵審中自白犯 行，深具悔意，販賣之毒品數量極少，且對象僅有3 人，與 販毒維生之毒梟顯然有別，惡性尚非重大，家中父母年邁， 原審論以累犯加重被告刑度與釋字第775 號意旨不符，原審 雖有用刑法第59條酌減刑度，但所定之應執行刑高達18年6 月實仍過重云云。惟查:
（一）按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一」。良以累犯之人，既曾 犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感 應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺 悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其 刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無 法達到刑罰矯正之目的為要。被告既於有期徒刑執行完畢 後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條 第1 項規定構成累犯。而司法院釋字第775 號解釋文及理 由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本
刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原 則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本 刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適 用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨 裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決亦同此旨），查原審就被告所為販賣第一級毒品犯 行除適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑外 ，尚引用刑法第59條規定遞減輕其刑，且被告另犯之轉讓 禁藥罪依被告累犯及犯罪情節，並無應量處最低法定刑之 情事，自均應依累犯規定加重其刑，被告及其辯護人此部 分辯解，容有誤會。
（二）毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國 力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金 錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除 毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並 積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為智 識正常且有社會歷練經驗之成年人，對此自不能稱有所不 知。本案被告販賣毒品之對象固僅有2 人，而非大量走私 進口或大量販賣之大盤或中盤毒販，然其為圖自己利益， 助長毒品擴散及流通，實已產生相當危害，復綜觀被告犯 罪之動機、目的、手段及被告家庭狀況、職業、教育程度 、販賣毒品之數量及收取之價金不多、犯後坦承犯行等節 ，均僅屬於依刑法第57條各款規定審酌其犯罪情節、素行 等量刑事項時，所應考量之事由，原審並均予以審酌，且 原審於定應執行刑時已考量被告所犯各罪罪質相同，其32 次販毒行為及3 次轉讓禁藥時間，均尚屬密接，依刑法第 51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加 重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被 告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足 以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則）等因素，而定被告之應執行刑，即難認為有量刑及定 應執行刑過重之情形，故被告及其辯護人此部分上訴意旨 ，亦非可採。
三、從而，被告及其辯護人仍執前詞指摘原判決此部分不當，均 為無理由，應予駁回。
四、被告被訴販賣第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定，爰
不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官吳正忠提起公訴及移送併辦，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件:
臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第795號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃順郎
指定辯護人 黃見志律師
被 告 黃政祺
指定辯護人 劉玟欣律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第8479、16418 號）及移送併辦（106 年度偵第19133 號），本院判決如下：
主 文
黃順郎犯如附表一、三所示之罪，共參拾伍罪，所處之刑及沒收分別如附表一、三「罪刑及沒收欄」所示。應執行有期徒刑拾捌年陸月。
黃政祺犯如附表一編號20、附表二所示之罪，共貳罪，所處之刑及沒收分別如附表一編號20、附表二「罪刑及沒收欄」所示。應執行有期徒刑捌年陸月。
黃順郎、黃政祺其他被訴部分均無罪。
事 實
一、黃順郎、黃政祺均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款列管之第一級毒品；甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品暨藥事法明定 之禁藥，非經主管機關許可，不得持有、販賣及轉讓，非經 主管機關許可，不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為 ：
(一)黃順郎基於販賣第一級毒品海洛因以營利犯意，以其所有 扣案如附表五編號7 所示門號0000000000號電話作為聯絡 販毒工具、附表五編號9 所示電子磅秤1 個供販毒所用之 工具、附表五編號4 所示夾鏈袋1 包為預備供販毒所用之 工具，分別於附表一編號1 至19、21至32所示時間、地點 ，以附表一編號1 至19、21至32所示方式，販賣附表一編 號1 至19、21至32所示金額之第一級毒品海洛因予購毒者 李國璽、余俊發等人共計31次，均藉此營利。 (二)黃順郎、黃政祺共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利犯 意聯絡，以黃順郎所有扣案如附表五編號7 所示門號0000 000000號電話作為聯絡販毒工具、附表五編號9 所示電子 磅秤1 個供販毒所用之工具，於附表一編號20所示時間、 地點，以附表一編號20所示方式，販賣附表一編號20金額 之第一級毒品海洛因予購毒者李國璽1 次，藉此營利。 (三)黃順郎另基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於附表三 編號1 、2 所示之時間、地點及方式，無償轉讓如附表三
編號1 、2 所示禁藥即甲基安非他命予吳俊民2 次、吳明 泰1 次，共計3 次。
(四)黃政祺基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯意，以 其所有扣案如附表七編號7 所示門號0000000000號電話作 為聯絡販毒工具、附表七編號3 所示夾鏈袋1 包為預備供 販毒所用之工具，於附表二編號1 所示時間、地點，以附 表二編號1 所示方式，販賣附表二編號1 所示金額之第二 級毒品甲基安非他命予購毒者張有財1 次，藉此營利。嗣 警方於106 年3 月17日晚間11時10分許，在於高雄市林園 區大義路26巷內盤查黃順郎，扣得附表四所示之物（黃順 郎乘隙逃逸）；警方復於106 年5 月3 日上午8 時20分許 ，持本院所核發之搜索票（106 年度聲搜字第570 號）在 黃順郎當時位於高雄市○○區○○路0 段000 號住處查獲 黃順郎，並扣得附表五所示之物，再於106 年5 月3 日上 午11時20分許，持本院所核發之搜索票（106 年度聲搜字 第570 號）在黃政祺當時位於高雄市○○區○○路0 段 000 巷0 弄00號住處查獲黃政祺，並扣得附表六所示之物 ，因悉上情。黃順郎就前揭事實欄一、( 一) 、( 二) ； 黃政祺就前揭事實欄一、( 二) 、( 四) 所示犯行於偵、 審中均自白犯罪。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大 隊報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵 查起訴及移送併辦。理由壹、有罪部分（即被告黃順郎被 訴轉讓第一級毒品、〈共同〉販賣第一級毒品部分；被告 黃政祺被訴〈共同〉販賣第一級、第二級毒品部分）一、 證據能力之說明─按被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符於刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之 5 亦有明文。查檢察官、被告黃順郎、黃政祺及辯護人等 均同意其他證據有證據能力（院二卷第123 頁），復經審 酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之 瑕疵，爰認以之作為證據，應屬適當，揆諸上開說明，本 件經調查之證據，有證據能力，合先敘明。二、認定事實 所憑之證據及理由─( 一) 前揭事實，業據被告黃順郎、 黃政祺於警詢、偵訊及本院審理中自白不諱（詳見附表一 、二、三各編號「證據出處欄」所示），且有附表一、二 、三各該編號「證據出處欄」所示證據為證，並有如附表
四編號1 至2-6 、附表五編號1 至4 、7 、9 、附表七編 號1 至3 所示被告黃順郎、黃政祺販賣及轉讓所剩餘之毒 品、被告黃順郎、黃政祺所有供或預備供本案犯行所用之 物扣案可佐，足認被告黃順郎、黃政祺上開任意性自白與 事實相符，應堪採信。
(二)按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不 以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不 須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第 2109號判決意旨可資參照）。又販賣毒品本無一定價格， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為 各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查海洛因、甲基 安非他命均為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不 易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣之不法勾當者，茍 無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該 買賣之工作，被告黃順郎亦明白供述基於營利意圖而為前 揭犯行（院一卷第195 頁），被告黃順郎實無甘冒重刑之 風險而為上開事實欄一、( 一) 、( 二) 所示販賣海洛因 犯行；被告黃政祺亦無甘冒重刑之風險而為上開事實欄一 、( 二) 、( 四) 所示販賣海洛因、甲基安非他命之舉， 故被告黃順郎、黃政祺當有販賣毒品以營利之意圖，至為 灼然。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告黃順郎、黃政祺上開犯行 均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪部分─
(一)按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定 之第一級毒品，不得非法持有、販賣。次按甲基安非他命 不僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級 毒品，未經許可不得持有、販賣、轉讓，同時亦列屬管制藥 品管理條例第3 條所稱之第二級管制藥品，且列屬藥事法第 22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又按明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。 故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行
為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 查被告黃順郎於附表三編號1 至3 所轉讓第二級毒品即禁藥 甲基安非他命之數量，並無證據證明已達於行政院依毒品危 害防制條例第8 條第6 項所頒訂於98年11月20日施行之「轉 讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2 條第1 項第 2 款所定之淨重10公克以上之規定，自無依該項規定加重被 告其刑之適用。準此，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本 刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金 」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 為重，且藥事法為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法， 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，被告黃順 郎此部分之轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，自 應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年 度台上字第3582號、97年度台非字第397 號刑事判決意旨參 照）。是核被告黃順郎就就前揭事實欄一、( 一) 、( 二) 即附表一編號1 至32所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，共32罪；就事實欄一、( 三) 即附表三編號1 至3 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，共3 罪。被告黃政祺就就前揭事實欄一、( 二) 即附表一編號20所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、( 四) 所示犯行附表二 編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告黃順郎、黃政祺就前揭事實欄一、( 二) 即附表一編號20所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。被告黃順郎販賣前非法持有第一級毒品海洛因、 被告黃政祺販賣前非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，均已為各該販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為 同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他 命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（ 最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照） ，而因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被 告黃順郎各於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，均不另 予處罰，附此敘明。
(二)累犯加重：
1.被告黃順郎前因施用毒品、竊盜等案件，分別經本院以100 年度審訴字第2148號、第3463號、101 年度易字第1071號判
處有期徒刑8 月（共3 罪）、3 月（共2 罪）確定，上開5 罪嗣經本院以102 年度聲字第1185號裁定應執行刑為有期徒 刑1 年10月確定（下稱第一案）。又因施用毒品案件，經本 院以101 年度審訴字第1414號、第1285號判處有期徒刑8 月 （共2 罪）、3 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年8 月確 定（下稱第二案）。第一、二案接續執行，於103 年4 月3 日縮短刑期假釋出監，於104 年3 月30日假釋期滿未經撤銷 視為執行完畢等節，有被告黃順郎前案紀錄表1 份可佐，是 其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 35罪，均為累犯。
2.被告黃政祺前因施用毒品案件，經本院分別以99年度訴字第 2653號判決判處有期徒刑9 月、100 年度審訴字第794 號判 決判處有期徒刑8 月確定，該二罪接續執行，於101 年1 月 3 日假釋出監，至101 年5 月5 日縮刑期滿未經撤銷視為執 行完畢，有被告黃順郎前案紀錄表1 份可佐。是其於有期徒 刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件法定最輕本刑為有期徒 刑以上之2 罪，均屬累犯。
3.依司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理由之意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍 內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應 量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情 形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑而言（最高 法院108 年度台上字第338 號判決要旨參照），本院審酌被 告黃順郎、黃政祺有多次刑事前科紀錄，於執行完畢5 年內 再犯本件販賣毒品罪（被告黃順郎尚犯轉讓禁藥罪），足認 其有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期 間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告黃 順郎、黃政祺所犯各罪，均有加重其最低本刑之正當理由， 爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟其中法定刑為死 刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。
(三)刑之減輕：
1.查被告黃順郎就附表一編號1 至32所示犯行、被告黃政祺就 附表一編號20、附表二編號1 所示犯行，偵審中自白犯行， ，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又按 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。次按上 揭規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約
司法資源，然而，法律之適用有其整體性原則，藥事法並無 關於轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規 定，故若選擇適用藥事法第83條第1 項規定論以明知為禁藥 而轉讓罪者，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑之餘地（最高法院106 年度台上字第369 號判 決意旨、最高法院104 年度11次刑事庭會議決議參照）。是 被告黃順郎雖於偵審均自白附表三編號1 至3 所示轉讓禁藥 藥犯行，揆諸前揭說明，仍無另依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，減輕其刑之餘地，併予敘明。
2.按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣 之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為 人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告黃順郎有附表一編 號1 至32、被告黃政祺有附表一編號20所示販賣第一級毒品 海洛因犯行，惟被告黃順郎、黃政祺販售之第一級毒品海洛 因，交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣毒品之 大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，誠屬情輕法重，在客觀上足 以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規 定，就被告黃順郎如附表一編號1 至32所示32次、被告黃政 祺如附表一編號20所示1 次販賣第一級毒品犯行，均予酌減 其刑。
3.被告黃順郎於警詢時雖曾供出其毒品來源為「陳泰佑」，然 警方循線追查後移送高雄地檢署，經該署檢察官為不起訴處 份，此有高雄地檢署106 年度偵字第19133 號不起訴處分1 份在卷可稽，本件並未因被告黃順郎供述而查獲其他正犯或 共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定未符，尚無 從據以減輕其刑。
(四)另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限
（即有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 宣告法定低度刑，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第788 號判 決意旨可供參考）。本件被告黃政祺所涉犯之販賣第二級 毒品犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，立法者當已賦予法 院依行為人犯罪情節之輕重為量刑之考量基準，況被告黃 政祺為上開犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑，而被告黃政祺犯下本案並非迫於貧病飢寒，犯罪 當時客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，客 觀上尚無犯罪情節情堪憫恕，認為就被告黃政祺附表二編 號1 所示犯行宣告法定最低刑期猶嫌過重之情狀，是無依 刑法第59條酌減其刑之適用，被告黃政祺之辯護人此部分 請求，應屬無據。
(五)被告黃順郎附表一編號1 至32所示犯行、被告黃政祺附表 一編號20、附表二編號1 所示犯行，分別有上開刑之加重 及減輕事由，除其中法定刑為死刑、無期徒刑之部分不得 加重外，餘均應依刑法第71條第1 項之規定先加後減（惟 其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）， 被告黃順郎附表一編號1 至32所示犯行、被告黃政祺附表 一編號20所示犯行均應依法遞減之。
四、量刑審酌─爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃順郎、黃 政祺明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響 正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之 徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，而本案販毒及轉讓 毒品暨禁藥犯行，所為實有不該；惟念及被告黃順郎、黃政 祺尚能坦認犯行，及渠等販賣毒品所得之價金均在500 元， 金額不高，被告黃順郎販賣之對象僅有李國璽、余俊發；被 告黃政祺販賣對象僅有李國璽、張有財等人，被告黃順郎轉 讓對象僅有吳明泰、吳俊明等人，較諸大盤毒梟動輒交易大 量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會 治安之情形，顯難相提並論，兼衡被告黃順郎自陳高職肄業 ，從事臨時工為業，離婚、無子女、無重大疾病之健康情形 ，被告黃政祺自陳國中肄業，入監前為裝潢業之輕鋼架工人 ，已婚、育有2 名成年子女、無重大疾病之健康情形（院二 卷第150 頁〈正、反面〉，及其他一切情狀，分別就被告黃 順郎所犯附表一編號1 至32、附表三編號1 至3 所示各罪； 被告黃政祺所犯附表一編號20、附表二編號1 所示各罪，量 處如各該附表編號「罪刑及沒收欄」所示之刑。又考量被告 黃順郎、黃政祺所犯上開各罪罪質相同，被告黃順郎32次販
毒行為及3 次轉讓禁藥時間，與被告黃政祺上開2 次販毒時 間均尚屬密接，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重 原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度 顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生 命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加 乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰 之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪 責任遞減原則），定被告黃順郎、黃政祺應執行刑如主文所 示。
五、沒收─
(一)應沒收銷燬之毒品、應沒收之物及犯罪所得： 1.毒品部分：
(1)自被告黃順郎處扣案如附表四編號1 至1-27、附表五編號1 至1-13所示之物經鑑驗後為第一級毒品海洛因，此有鑑定書 在卷可稽（詳參各該附表備註欄），因被告黃順郎自承該毒 品係販賣所剩餘等語（院一卷第195 頁），故應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，就附表四編號1 至1-27所示第一級毒品（106 年3 月17日 扣案）隨同於被告黃順郎遭查扣前最後1 次販賣第一級毒品 即附表一編號12所示犯行宣告收銷燬之。至於附表五編號1 至1-13所示之第一級毒品則依前揭規定隨同被告黃順郎最後 1 次販賣第一級毒品犯行即附表一編號20犯行宣告沒收銷燬 之。包裝袋亦隨同宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品 因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
(2)自被告黃政祺處扣案如附表七編號1 至1-21 所示之物經鑑 驗後屬第一級毒品海洛因，如附表七編號2 至2-8 所示之物 經鑑定後為第二級毒品甲基安非他命，此有鑑定書在卷可稽 （詳參各該附表備註欄），因被告黃政祺自承該毒品係販賣 所剩餘等語（院二卷第49頁），故應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表七 編號1 至1-21所示第一級毒品隨同於被告黃政祺最後1 次販 賣第一級毒品即附表一編號20所示犯行宣告收銷燬之。又附 表七編號1 至2-8 所示之第二級毒品則隨同被告黃政祺販賣 第二級毒品犯行即附表二編號1 犯行宣告沒收銷燬之。包裝 袋亦隨同宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失 ，即無庸再予宣告沒收銷燬。
2.應沒收之物：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19 條第1 項亦定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1 項為
刑法第38條第2 項之特別規定。被告黃順郎扣案如附表五編 號7 所示門號為0000000000號行動電話1 具、附表五編號9 所示電子磅秤1 個，為被告黃順郎供犯附表一編號1 至32所 示犯行所用之物，業經被告黃順郎供述在卷（院一卷第195 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同被告 黃順郎所犯附表一編號1 至32所示之罪及共同被告黃政祺附 表一編號20所示犯行宣告沒收。又附表五編號4 所示夾鏈袋 1 包為被告黃順郎預備供附表一編號1 至32所示犯行所用， 業據被告黃順郎供明在卷（院一卷第195 頁），應依刑法第 38條第2 項前段規定，應隨同於被告黃順郎所犯附表一編號 1 至32所犯行宣告沒收；至於該夾鏈袋並非違禁物，亦非義 務沒收之物，且被告黃政祺對之並無所有權或處分權，自無 庸隨同被告黃政祺所犯附表一編號20所示罪名宣告沒收。被 告黃政祺扣案如附表七編號7 所示門號0000000000號行動電 話1 具，為被告黃政祺供犯附表二編號1 所示犯行所用之物 ，業經被告黃政祺供述在卷（院二卷第49頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，隨同被告黃政祺所犯附表二 編號1 所示之罪宣告沒收。又附表七編號3 所示夾鏈袋1 包 為被告黃政祺預備供附表二編號1 所示犯行所用，業據被告 黃政祺供明在卷（院二卷第49頁），應依刑法第38條第2 項 前段規定，應隨同於被告黃政祺所犯附表二編號1 所犯行宣 告沒收。
3.犯罪所得：
被告黃順郎如附表一編號1 至32所示犯行之犯罪所得各500 元，共計16000 元（計算式：500 ×32＝16000 ）均有扣案 （即附表五編號3-1 所示之現金16000 元），業據被告黃順 郎坦承在卷（院一卷第195 頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，隨同被告黃順郎所犯附表一編號1 至32之罪宣 告沒收。被告黃政祺如附表二編號1 所示犯行之犯罪所得， 雖未扣案，已由被告黃政祺取得，經本院認定如前，應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同被告黃政祺所 犯附表二編號1 之罪宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收，追徵其價額。
4.末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 規定甚明 。本判決不再於宣告被告黃順郎、黃政祺有期徒刑之應執行 刑後逐一臚列，附帶陳明。
(二)不予沒收部分：
自被告黃順郎處扣案如附表四編號2 至2-6 、附表五編號2 至2-9 所示之物經鑑驗後均屬第二級毒品甲基安非他命，因 被告黃順郎本案被訴與被告黃政祺共同販賣第二級毒品犯行
，經本院諭知判決無罪（詳後述），上開扣案毒品即與被告 黃順郎犯行無關，爰不於被告黃順郎本案罪刑宣告沒收銷燬 。至於被告黃順郎所有經扣案如附表四編號3 至17、附表五 編號3-2 所示之現金、附表五編號5 、6 、8 、10至13所示 之物，與被告黃政祺所有遭扣案如附表六編號1 、附表七編 號4 至6 之物，經被告黃順郎、黃政祺供述與本案無關，復 查無證據證明係被告黃順郎、黃政祺持以供或預備供本案犯 罪之用，自不予宣告沒收。
貳、無罪部分（即被告黃順郎被訴共同於附表二編號1 販賣第二 級毒品予張有財部分；被告黃政祺被訴共同於附表一編號1 至19、21至32販賣第一級毒品予李國璽、余俊發部分）一、公訴意旨另以：被告黃順郎與同案被告黃政祺基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，共同於附表二編號 1 所示之時間、地點、數量及交易方式，販賣第二級毒品甲 基安非他命予張有財1 次，藉此營利（起訴書及併案意旨書 附表編號20）；被告黃政祺與共同被告黃政祺基於販賣第一 級毒品以營利之犯意聯絡，共同於附表一編號1 至19、21-3 2 所示之時間、地點、數量及交易方式，共同販賣第一級毒 品海洛因予李國璽、余俊發等人，共計31次，均藉此營利（ 起訴書及併案意旨書附表編號1-19、22-33 ），因認被告黃