臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第506號
上 訴 人
即 被 告 王國樑
選任辯護人 黃敏哲律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 胡佳臻
選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師
蔡涵如律師
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易
字第432 號，中華民國108 年7 月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5417號、107 年度偵字第
9137號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於胡佳臻沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
王國樑、胡佳臻均緩刑參年，緩刑期內付保護管束，另應接受法治教育參場次，並應履行如附件調解筆錄第一項所示之內容。 犯罪事實
一、王國樑與胡佳臻為夫妻。王國樑於民國103 年2 、3 月間， 擔任仲森不動產經紀有限公司（下稱仲森公司）副理兼經紀 營業員，負責為仲森公司仲介房屋土地等不動產之買賣，係 為他人處理事務之人。陳采鳳（原名陳釘）於103 年2 月5 日，委託王國樑出售其名下門牌號碼為高雄市○○區○○街 00號房地（即坐落高雄市○○區○○段000 ○0 地號土地暨 其上建物，下稱系爭房地），王國樑並以仲森公司名義與陳 采鳳簽立專任委託契約書。詎王國樑明知應忠實履行前開銷 售職務，竟與胡佳臻共同意圖為自己不法之利益，基於詐欺 取財、背信之犯意聯絡，共同向陳采鳳佯稱需支付「牽猴仔 」費用新臺幣（下同）43萬元、以現金支付仲介服務費44萬 元及陳采鳳前以系爭房地向玉山銀行貸款之違約金13萬元等 為由，向陳采鳳索取100 萬元，而為違背其任務之行為，並 致陳采鳳陷於錯誤，於103 年3 月6 日下午某時許，至王國 樑、胡佳臻位在高雄市○鎮區○○○路000 號之住處交付現
金100 萬元，王國樑、胡佳臻因而共同詐得上開款項，仲森 公司則因王國樑、胡佳臻前開違背職務行為，依民法第188 條第1 項規定，對客戶陳采鳳負連帶賠償責任，因此致生損 害於仲森公司之財產（經陳采鳳對王國樑、胡佳臻、仲森公 司提起民事訴訟，由本院以104 年度重上字第29號判決仲森 公司、王國樑、胡佳臻應連帶賠償100 萬元予陳采鳳確定） 。
二、案經仲森公司委任清算人林育正提出告訴暨高雄市政府警察 局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易 判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、
㈠按刑事訴訟法第260 條第1 款規定：「不起訴處分已確定者 ，非有發現新事實或新證據之情形，不得對於同一案件再行 起訴。」，該「同一案件」，係指被告相同，犯罪事實亦相 同者而言，並不包括法律上之同一案件。蓋案件在偵查中， 並無類似審判不可分之法則，不生偵查不可分之問題，故想 像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪 事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他 部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處 分效力之拘束。亦即檢察官之不起訴處分，並無審判不可分 原則之適用，裁判上或實質上一罪案件之一部分經以行為不 罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生一部與全 部關係，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得 提起公訴，不受刑事訴訟法第260 條規定之限制。再按不起 訴處分已確定者，非發見新事實或新證據，不得對於同一案 件，再行起訴，刑事訴訟法第260 條第1 款定有明文。所謂 新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或 未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事 實或證據為限；亦即此之新事實或新證據，不論係於處分確 定前已發生而未經發現，抑或處分確定後新發生者，均包括 在內；且該項新事實或新證據僅須足認被告有犯罪嫌疑為已 足，並不以確能證明其犯罪為必要，既經檢察官就其發現者 據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判。 ㈡經查：本件被告王國樑、胡佳臻固因詐欺被害人陳采鳳之行 為，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以104 年度偵字第2058號 予以不起訴處分（下稱前案），並經臺灣高等法院高雄分院 檢察署（現改為臺灣高等檢察署高雄分署）檢察長處分駁回 而確定在案，此有前揭不起訴處分書、處分書各1 份在卷可
參（見臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5417號卷【下稱 偵一卷】第11頁至第13頁），然被告2 人對前案告訴人陳采 鳳之詐欺行為，同時為違背任務之行為，因被告2 人之詐欺 、背信行為係侵害不同被害人之財產法益，於論罪關係上實 係屬數罪，被告2 人則係論以想像競合犯，故前案之告訴人 陳采鳳被害部分，雖經檢察官為不起訴處分確定，然揆諸前 開說明，因與本案之告訴人並不相同，則難認是屬刑事訴訟 法第260 條規定所指同一案件，則本案檢察官仍可就未經不 起訴處分之其他部分（即本案告訴人仲森公司部分）提起公 訴，並不受前揭不起訴處分效力之拘束。又觀本件聲請簡易 判決處刑意旨所提出證據，其中本院104 年度重上字第29號 民事判決中所引證人蔡宜學之證詞，則未經前案檢察官調查 、斟酌，應屬新事實、新事證，依上開規定，檢察官自得再 行追訴被告2 人之前開詐欺行為。從而，依刑事訴訟法第 260 條第1 款規定，本件並無起訴不合程序之情形。二、
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被 告王國樑、胡佳臻於本院準備程序時，均明示同意有證據能 力（見本院卷第140 至143 頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證 事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，位上開規定， 自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告王國樑、胡佳臻均坦承上揭背信及詐欺取財之犯行 不諱，所供核與核與證人即被害人陳采鳳、證人即告訴代理 人林育正於偵查中及原審審理時中證述之情節相符（見偵一 卷第18頁背面、易字卷第153 頁至第160 頁、第169 頁至第 180 頁），並有經濟部公司資料查詢結果1 紙（見他卷第3 頁）、本院104 年度重上字第29號判決1 份（見他卷第8 頁 至第18頁）、告訴代理人林育正於107 年7 月24日所提被告 王國樑任職仲森公司之相關資料1 份（見原審107 年度簡字 第2343號卷【下稱簡字卷】第27頁至第30頁）、中華民國不
動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會105 年10月26日營保 金金字第105061號函1 紙（見簡字卷第31頁）、系爭房地之 買賣契約書1 份（見簡字卷第37頁至第43頁）、售屋專任委 託契約書1 份（見簡字卷第44頁至第45頁）、授權書1 紙（ 見簡字卷第50頁）、被告王國樑收受被害人陳采鳳100 萬元 出具之收據1 紙（見簡字卷第53頁）、被告2 人與被害人陳 采鳳103 年3 月6 日之錄音譯文1 份（見易字卷第116 頁至 第127 頁）、陽信商業銀行之好家在不動產交易安全信託專 戶信託財產結算出款指示書（見易字卷第135 頁）等在卷可 稽。被告2 人上開任意性之自白核與事實相符，自得作為認 定犯罪事實之依據。
㈡依被害人陳采鳳於民事案件中提出之光碟譯文（見易字卷第 116 頁至第127 頁）中，節錄如下王國樑、胡佳臻、陳采鳳 及蔡宜學之重要對話譯文（其中代號「胡」指胡佳臻、「王 」指王國樑、「陳」指陳采鳳、「蔡」指蔡宜學）： 胡：那我一直叫妳賣920 ，…妳會答應嗎？因為講坦白的 啦！我已經從原本180 掉到妳現在變43，這樣我真的 是沒辦法做啦！
陳：10萬給妳，我是為了要感謝妳啊！
胡：…妳就貼個7 變成50就好了嘛! …。
陳：不行啦…。
胡：…那一簽成功了之後，她（指買方釋淨德）要付服務 費，你（指陳采鳳）也要付服務費。…人家已經存22 萬到這個戶頭裡面了，妳也要放44萬進去嘛! …。… 妳不給我100 的話，妳這裡面會有1100耶! 小姐! 你 要先給我100 ，牽猴仔錢我要先給人家啊！，…那流 程都已經在跑了嘛！你懂不懂？
陳：懂啦！我現在如果拿100 萬，到時候我的戶頭就是1, 100 。
胡：對，…。沒有人有本事去動那個錢…。
陳：那好，大嫂，我再問一下喔！就是不能妳們直接就扣 （指自履保帳戶扣）就對了？
胡：我不能動嘛。…。
胡：…人家110 向妳要討commission，妳說殺價妳要殺43 萬，…。
陳：妳給我賣到這麼高的價，我感謝妳啊！…但是一歸一 ，二歸二。…。
胡：…我要先確定好，我連講都還不講。
陳：對阿！就已經確定啦！
蔡：反正到時候她（指陳采鳳）的帳戶拿到就是1,100 就
對了。
胡：對，對。沒有扣％數的啦！…我跟妳講啦！服務費都 是『先付』啦！…。
蔡：還會不會再叫她（指陳采鳳）付什麼東西？ 胡：…100 給牽猴仔的人，…然後牽猴仔那邊必須幫妳負 擔服務費，就是服務費跟玉山的2%而已哦，…印花稅 、代書費妳自己要付耶…。
陳：那都好說啦！…！
蔡：妳不要再說還有什麼大條的什麼…。
胡：沒有啦！
陳：不要再搞出什麼什麼…。
胡：沒－－有了啦！
陳：該寫清楚就寫清楚。
胡：好啦！一次給清也可以。…妳去領是吧！
陳：對、…。
陳：我想叫他（指蔡宜學）幫我寫，…還有1 張10萬的。 胡：這個不用寫了吧（指陳采鳳給胡佳臻10萬部分）。 王：主要是說有給妳們收這樣子啦！
蔡：注意看一下啦！
王：兩邊都一樣嘛！
蔡：一人一份啊！
胡：金額對這個對，這樣就對了
陳：…反正我到時候實得1100，…。
胡：對對對！
陳：所謂的牽猴仔幾％幾％那就不關我的事啦！對！還有 銀行違約那個2 ％啊，也都算在那個100 萬裡面了。 胡：對那2％我都算在…」等語。
由前開對話內容，堪認被告2 人當時係告知被害人陳采鳳系 爭房地買賣價款約定由履約保證專戶給付，被告王國樑、胡 佳臻及被害人陳采鳳均無法動用該專戶內款項，致陳采鳳陷 於錯誤，而先行給付中間牽線之「牽猴仔」費用43萬元、系 爭房地銀行貸款違約金13萬元及仲森公司仲介費用44萬元， 合計100 萬元予被告2 人無訛。
㈢按刑法第342 條第1 項之背信罪之成立，以處理他人事務之 人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意 思，而故為違背其任務之行為為要件。本案被告王國樑於 103 年2 、3 月間，任職告訴人仲森公司擔任副理兼經紀營 業員，負責為該公司客戶辦理銷售不動產事宜，本負據實辦 理之職，然其違背前開職務，利用其職務上為客戶辦理銷售 不動產相關事務之便，與被告胡佳臻共同對被害人陳采鳳佯
稱須先以現金支付仲介費、違約金、「牽猴仔」費用，並利 用上蓋有告訴代理人林育正及孫緒勇印文之告訴人仲森公司 契約內容變更同意書，以加強其言論之說服力，此與一般房 屋仲介執行職務、服務客戶之代收費用等模式均無不同，因 認被告王國樑顯係利用前開職務身分所為。此外，告訴人仲 森公司亦因被告王國樑之僱用人身分，依民法第188 條第1 項規定，對被害人陳采鳳負連帶賠償責任，而經本院以104 年度重上字第29號判決應與被告2 人連帶給付告訴人陳采鳳 100 萬元及其利息確定，有前開民事判決可憑，是以告訴人 仲森公司確因被告王國樑前開違背職務行為而受有財產之損 害，亦堪認定。
㈣綜上，本件事證明確，被告2 人上開背信及詐欺取財之犯行 ，均堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告2 人於行為後，刑法第339 條、 第342 條業經修正，嗣經總統於103 年6 月18日以華總一義 字第10300093721 號公佈施行，自同年6 月20日起生效，修 正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產 上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之 」，修正後同法條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財 產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯 罰之」；修正前刑法第342 條規定：「為他人處理事務，意 圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違 背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項 之未遂犯罰之。」，修正後同法條則規定：「為他人處理事 務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益， 而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益 者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰 金。前項之未遂犯罰之」。比較新舊法結果，修正後之規定 均非較有利於被告2 人，揆諸前開說明，即應適用行為時法 即修正前刑法第339 條、第342 條之規定。 ㈡核被告王國樑、胡佳臻等2 人所為，均係犯修正前刑法第 339 條第1 項詐欺取財罪、同法第342 條第1 項之背信罪。
就背信罪部分，雖僅被告王國樑具為告訴人仲森公司處理事 務之身分，惟被告胡佳臻既與具有此等身分之同案被告王國 樑共同實行犯罪，依刑法第31條第1 項本文之規定，仍以共 同正犯論。被告2 人係以違背不動產經紀公司營業員任務之 手段，達成詐得財物之目的，該等行為在自然意義上雖非完 全一致，然具行為局部之同一性，行為著手實行階段亦可認 係同一，厥屬部分行為重合，且犯罪目的單一，在法律上應 評價為一行為，方符刑罰公平原則，從而，被告2 人本案所 犯係一行為觸犯背信罪與詐欺取財罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被 告2 人本件犯行，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪，尚有 未合，惟因二者基本社會事實同一，爰變更起訴法條予以審 理。
三、部分上訴駁回之理由：
㈠原審認被告王國樑、胡佳臻等2 人罪證明確，因而比較新舊 法並變更起訴法條，依刑法第28條、第31條第1 項前段、（ 修正前）第339 條第1 項、（修正前）第342 條第1 項、第 55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告王國樑受告訴 人仲森公司信賴而處理事務，未盡力為告訴人仲森公司謀求 商業利益，竟與被告胡佳臻共謀實行本案背信犯行，而利用 其職務，向被害人陳采鳳佯稱須以現金支付仲介費、違約金 及「牽猴仔」費用，以此方式詐欺被害人陳采鳳而交付現金 100 萬元，且猶於原審審理中矢口否認犯行，難認已有悔意 ，所為實應非難（嗣於本院審理時均已坦承犯行）；兼衡被 告王國樑係海專畢業之智識程度，現從事電焊，月收入約3 萬元；被告胡佳臻係高中肄業之智識程度，現無業，被告2 人為夫妻，共同育有1 名子女之家庭經濟狀況，被告胡佳臻 最後係實際取得本件之犯罪所得100 萬元，被告2 人與告訴 人仲森公司於原審審理中曾達成調解等一切情狀，各量處有 期徒刑10月。
㈡核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告王 國樑、胡佳臻等2 人各以量刑過重為由，指摘原判決不當， 提起上訴，難認有理由，均應予駁回。
㈢被告王國樑、胡佳臻等2 人未曾因故意犯罪而受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。因 經濟困頓，思慮未周致罹刑章，事後除於原審即與告訴人仲 森公司調解成立，並均按期履行之外，續於本院審理時為展 現誠意，復再次與該公司調解成立，除先前已給付者外，自 108 年10月10日起願每月給付1 萬4000元至給付完畢為止（
原先每月給付1 萬2000元），其等2 人經此偵審程序及科刑 教訓應已知所警惕而無再犯之虞，本院認對其等2 人所宣告 之刑均以暫不執行為適當，爰均諭知緩刑3 年，緩刑期內付 保護管束；又為加強其法治觀念及督促其確實依約履行，另 諭知均應接受法治教育3 場次，並履行如附件調解筆錄第一 項所示內容。
四、部分撤銷之理由：
㈠按被告103 年3 月6 日行為後，刑法關於沒收之規定先後於 104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根 基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不 生新舊法比較之問題。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑 法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文；又宣告前二條之沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不予宣告沒 收或酌減之，同法第38條之2 第2 項亦定有明文。 ㈡原審就被告胡佳臻未返還之不法所得即98萬8000元部分，諭 知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，固非無見。惟被告2 人已在本院審理期間之10 8 年10月1 日再次與告訴人仲森公司於調解成立，有本院10 8 年度附民移調字第69號調解筆錄在卷可稽，被告2 人依法 負有依調解內容確實履行之義務，告訴人並已取得合法之執 行名義，如被告等2 人未確實依約履行，即得聲請法院就未 到期部分一併請求強制執行力。茲如再就被告2 人尚未返還 不法所得之部分再予諭知沒收追徵，依前開刑法第38條之2 第2 項規定，即非無過苛之虞而有失衡平。被告胡佳臻以不 應對伊諭知上開沒收追徵為由，指摘原判決此部分不當，提 起上訴，非無理由，應由本院將此部分撤銷。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條 、第364 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第 93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如聲請簡易判決處刑，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 蕭家玲
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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