臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第479號
上 訴 人
即 被 告 李心嫣（原名李明月）
上 訴 人
即 被 告 陳忞蔚
共 同
選任辯護人 陳瑩紋律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度易字第
1141號，中華民國108 年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署107 年度偵字第886 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李心嫣於民國99年間某日起，在屏東縣○○鄉○○路000 號 1 樓公眾得出入之場所經營「中天電子遊戲場業」（已依電 子遊戲場業管理條例辦理營業級別登記，經屏東縣政府核發 營業級別證，級別為限制級），並擺設如附表一編號1 至17 所示之18臺電子遊戲機具供不特定客人把玩（上址同時由李 心嫣經營界揚超商，上開電子遊戲機具即擺設於超商內之特 定區域），其復於105 年2 月間某日起，以每月新臺幣（下 同）24,000元之報酬僱用陳忞蔚擔任該電子遊戲場之店員， 負責看顧電子遊戲機具、開分、洗分等工作。李心嫣與陳忞 蔚共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，於10 7 年1 月9 日陳忞蔚上班期間，在公眾得自由出入之上址電 子遊戲場內，以所擺設之電子遊戲機具，供其等與前來該電 子遊戲場之不特定賭客賭博財物。其等之賭博方式為：由賭 客自行選定店內之電子遊戲機，將現金交給店員陳忞蔚依各 電子遊戲機所定之比例設定分數（俗稱開分）後把玩，李心 嫣、陳忞蔚即透過電子遊戲機內之IC板程式，與賭客決定偶 然之輸贏，贏者可得所押注分數倍數不等之分數，由機臺自 動累計，輸則由機臺自動扣除押注分數，俟賭客不續玩時， 由陳忞蔚計算賭客贏得之分數（俗稱洗分），賭客可選擇以 相同比例向陳忞蔚兌換積分卡，供下次前去把玩時開分之用
，亦可選擇以相同比例向陳忞蔚兌換同額現金，若分數玩盡 則賭資悉歸李心嫣所有。適有賭客楊○○（涉犯賭博罪嫌部 分經臺灣屏東地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）於同日 下午3 時許，基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意，進入 上開電子遊戲場內，先以300 元請另名不詳店員開分15,000 分（比例為1 〈現金〉比50〈分數〉），以兌換之分數把玩 「HUGA」電子遊戲機至分數殆盡，再以300 元請陳忞蔚開分 750 分（比例為1 〈現金〉比2.5 〈分數〉），以兌換之分 數把玩「超悟空」電子遊戲機至分數殆盡，嗣楊○○以500 元請陳忞蔚開分500 分（比例為1 〈現金〉比1 〈分數〉） ，以兌換之分數把玩「BAR 」電子遊戲機（即「大舞台」電 子遊戲機），迨累積贏得積分1,300 分，旋向陳忞蔚表示欲 洗分並兌換現金，陳忞蔚即將現金1,300 元置於遊戲場內小 房間之紙箱內，再指示楊○○至該處拿取。楊○○收取上開 贏得之賭金後，騎乘機車離開上開電子遊戲場，在距離該電 子遊戲場約100 公尺處之屏東縣長治鄉上寮巷路段，被在店 外埋伏之員警攔查，楊○○當場坦承上情並取出其身上所贏 得如附表二所示之賭資1,300 元交予警方查扣，警方依法逮 捕楊○○後，於同日晚間7 時許，持臺灣屏東地方法院核發 之搜索票進入上開電子遊戲場搜索，而扣得如附表一所示之 物，而循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決後引之傳聞證據，公訴人、被告李心嫣、陳忞蔚（下 稱被告2 人）及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證 據能力（見本院卷第89頁），且迄於本案言詞辯論終結前， 均未就該等傳聞證據之證據能力聲明異議。基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告李心嫣固坦承其係址設屏東縣○○鄉○○路000 號 1 樓「中天電子遊戲場」之負責人，於105 年2 月間某日起 雇用被告陳忞蔚擔任店員，負責為顧客開分、洗分，並於上 開電子遊戲場場內擺設如附表一編號1 至17所示之電子遊戲 機台共18臺，供不特定之人把玩等情，惟否認有何賭博之犯 行，辯稱：107 年1 月9 日當時我在坐月子，我不在場，不
瞭解當時的情況，我們電子遊戲場沒有換錢，是發積分卡給 客人，若有客人寄分，都會記載在帳冊跟紀錄表，寄分表僅 供客人下次把玩機臺之用，不會直接換取現金給客人云云； 被告陳忞蔚固坦承其有於105 年2 月間某日起受雇於被告李 心嫣，在上開電子遊戲場擔任店員，負責替客人開分、洗分 、兌換積分卡等工作，107 年1 月9 日警方查獲當天，證人 楊○○確有至該電子遊戲場把玩電子遊戲機臺，並有幫楊○ ○將機臺分數洗分換成1,300 分等事實，惟亦否認有何賭博 之犯行，辯稱：我沒有換錢給楊○○，若有客人寄分，我會 先記載在客人寄分紀錄表上，下班後再統整記載至另一張報 表上云云。
二、經查：
㈠被告李心嫣於99年間起，在上址經營「中天電子遊戲場」（ 已依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別登記，領有「限制 級」之電子遊戲場業營業級別證），為該遊戲場之登記及實 際負責人，其在上開電子遊戲場內擺設如附表一編號1 至17 所示之電子遊戲機臺，並於105 年2 月間某日起，以每月24 ,000元之薪資僱用被告陳忞蔚擔任店員，由被告陳忞蔚看顧 電子遊戲機臺、替客人開分、洗分、兌換積分卡等工作。而 證人楊○○於107 年1 月9 日下午3 時許，曾至上開電子遊 戲場，把玩「HUGA」、「超悟空」、「BAR 」（即「大舞台 」機臺）電子遊戲機，並由被告陳忞蔚替其洗分後兌換1,30 0 分之積分卡；同日傍晚5 時許，證人楊○○騎機車離開該 電子遊戲場，至距離該電子遊戲場約100 公尺處之屏東縣長 治鄉上寮巷路段為警攔查，其交出其身上之現金1,300 元予 警方查扣，警方復於同日晚間7 時許，持原審法院核發之搜 索票至上開電子遊戲場進行搜索，扣得如附表一編號1 至17 所示之電子遊戲機具及附表一編號18至25所示之物品等情， 均經被告2 人於原審及本院審理中坦認無訛或不予爭執（見 原審卷第56頁至第57頁、本院卷第89至90頁），核與證人即 賭客楊○○於警詢、偵查及原審審理中，暨證人即警員唐榮 於原審審理中證述之情節相符（見警卷第10頁至第14頁、偵 卷第13頁至第17頁、第67頁至第71頁、第165 頁至第169 頁 、原審卷第152 頁至第161 頁、第147 至151 頁），復有員 警偵查報告、職務報告、原審法院107 年度聲搜字第8 號搜 索票影本、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄（受執行人 ：楊○○）、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局 搜索扣押筆錄（受執行人：陳忞蔚）、扣押物品目錄表、屏 東縣政府電子遊戲場業營業級別證影本、現場蒐證照片附卷 為憑（見警卷第5 頁至第7 頁、第23頁至第41頁、第75頁至
第83頁、偵卷第107 頁、第178-3 頁、原審卷第141 頁）， 及如附表一編號1 至17所示之電子遊戲機臺、編號18至25所 示之物品扣案可資佐證，上開事實均堪認定。
㈡證人楊○○於107 年1 月9 日下午至上開電子遊戲場後，先 各以300 元現金開分把玩「HUGA」、「超悟空」機臺，均輸 盡所有分數，其再以現金500 元把玩「Bar 」機臺，計贏13 00分，經女店員即被告陳忞蔚為證人楊○○洗分，並拿1300 分之積分卡予證人楊○○；嗣證人楊○○不欲再把玩機臺， 遂將該積分卡交予被告陳忞蔚，被告陳忞蔚即至櫃臺拿取現 金後，走入超商後面之小房間，將1,300 元現金放置在廁所 旁之紙箱處，證人楊○○隨後亦進入該房間，拿取1300元之 賭金後離開該遊戲場，不久即遭警攔查，並遭查扣該贏得之 賭金1,300 元等經過，迭經證人楊○○於警詢、偵查及原審 審理中證述歷歷（見警卷第10頁至第14頁、偵卷第13頁至第 17頁、第67頁至第71頁、第165 頁至第169 頁、原審卷第15 2 頁至第161 頁），經核證人楊○○就此部分之先後證述均 明確一致，所證情節並無顯然違背常情之處。又證人楊○○ 僅為上開電子遊戲場之顧客，與被告2 人均不相識，彼此間 亦無仇怨嫌隙，此經被告2 人陳明無誤（見警卷第20頁、偵 卷第96頁）；且證人楊○○就有無兌得現金乙節之陳述，同 時事涉其己身有無該當賭博罪，此為其所明知，其於偵查、 原審審理中復已具結，衡諸常情，其當無甘冒賭博罪及偽證 罪之風險，而為前開損人不利己之虛偽陳述之動機及必要， 足徵其證詞應為可信。
㈢再者，上開電子遊戲場係設立於界揚超商內部，與販售商品 之區域緊鄰，然範圍相互可分，商品販售區通往電子遊戲場 區域之入口處有一白色房門（下稱系爭白門），系爭白門開 啟後，即可見一疊紙箱直立靠牆堆放，右邊為廁所，廁所右 方為通往二樓的樓梯，紙箱與廁所中間為通道，通往後門等 情，為被告2 人所坦認，且經本院勘驗被告2 人提供之現場 陳設光碟屬實，有本院勘驗筆錄、光碟擷取照片及現場蒐證 照片存卷為憑（見警卷第75至83頁、本院卷第91頁、第117 至135 頁）。復經原審勘驗卷內員警蒐證光碟結果（檔案名 稱：PICT0007）及觀諸前揭蒐證照片所示：①證人楊○○（ 即錄影畫面中戴黃色帽子之男客）於案發當日確有前往上開 電子遊戲場把玩機臺，於光碟錄影畫面時間23：03：17至23 ：03：36時，證人楊○○自遊戲場走至超商近櫃臺處，邊與 店員（即被告陳忞蔚）閒聊要回去等語，邊走回遊戲場入口 處即系爭白門前處站立（當時白門呈關閉狀態）。②光碟錄 影畫面時間23：03：37至23：03：50時，蒐證人員走至超商
外，隨即再走回店內，被告陳忞蔚已不在櫃臺內。③光碟錄 影畫面23：03：50至23：03：55時，蒐證人員走至遊戲場入 口處。④光碟錄影畫面時間23：03：55至23：04：03時，被 告陳忞蔚自系爭白門內走出，期間曾與門內之人交談（語意 不清），隨即走回櫃臺。⑤光碟錄影畫面時間23：04：24至 23：04：27時，證人楊○○自系爭白門內走出，被告陳忞蔚 詢問「有沒有。」，此有原審勘驗筆錄（見原審卷第162 至 166 頁）、上揭蒐證照片可資佐證（見警卷第75至83頁）。 由上可知，系爭白門後方確疊放有如證人楊○○所述之紙箱 ，且證人楊○○於案發當日把玩機臺結束，向被告陳忞蔚表 示欲離開後，並非直接離開遊戲場，反折回至白門前守候； 嗣因蒐證人員短暫走出超商外，致未錄得被告陳忞蔚、證人 楊○○走入白門後之畫面，惟蒐證人員不久後進入超商，即 見被告陳忞蔚、證人楊○○先後自系爭白門後方走出，被告 陳忞蔚並詢問證人楊○○「有沒有」，核與證人楊○○證述 以積分向被告陳忞蔚兌換現金之過程相符（被告陳忞蔚自櫃 臺拿取現金後，走入白門後方，將現金放置在紙箱處，證人 楊○○隨後進入白門後方拿取現金後離開），可佐證人楊○ ○之前開證述，應屬真實，證人楊○○確曾於前開時地把玩 電子遊戲機臺，並將所贏分數向被告陳忞蔚兌換現金1,300 元之行為，應堪認定。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與， 又按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。 查被告李心嫣係「中天電子遊戲場」之負責人，被告陳忞蔚 為上開電子遊戲場之店員，每月向被告李心嫣支領固定薪水 乙節，業據被告2 人供述在卷（見偵卷第96頁、第117 頁至 第123 頁、本院卷第89至90頁），且經本院認定如前。本案 案發時，被告李心嫣雖不在現場，但依證人即被告陳忞蔚於 偵查、本院審理中之證詞及供述可知，被告陳忞蔚係由被告 李心嫣進行應徵、面試、告知工作內容，且被告李心嫣平日 會不定時前往店內查看營業情形或清點、收取營業收入，其 中超商之收入會開立發票予客戶，機臺之收入則以手寫記帳 方式；早、中、晚三班之店員交接時，需點清現金進行交接 ，被告陳忞蔚並須製作相關報表或文件供被告李心嫣審閱（ 見偵卷第117 至121 頁、本院卷第84至86頁），足見被告李 心嫣對於店內之營業狀況及營收金額實有相當瞭解，且設若 被告陳忞蔚未經被告李心嫣許可，私下將店內現金提供予賭 客兌換，店內存餘之現金，勢必無法與帳目所載情形相稽符 合，則被告陳忞蔚於與其餘店員進行交接或被告李心嫣審閱
帳目清點營收時，被告陳忞蔚該個人行為應會遭其他店員或 被告李心嫣察覺。再者，在電子遊戲場內兌換現金，係屬法 令所禁絕之賭博行為，在電子遊戲場內兌換現金之行為倘遭 查獲，不僅該店之負責人、店員等人自身會涉犯賭博刑責， 店內之機臺會遭到沒收，遊戲場更會遭主管機關命令停業， 並遭廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部 分登記事項（電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款、 第31條參照），對於每月支領固定薪水擔任上開電子遊戲場 店員之被告陳忞蔚而言，其私自為顧客兌換現金，除平白增 加己身之工作量外，並無額外獲益，更可能使自身及電子遊 戲場遭受刑責及重大損失，衡情被告陳忞蔚亦無欺瞞被告李 心嫣，擅自兌換現金給顧客之動機與必要。反之，依常理而 論，若顧客把玩機臺後可洗分兌換現金，將可提高顧客前來 消費之意願，遊戲場營收亦可隨之增加，此對電子遊戲場經 營者誠有相當之誘因，直接最大受惠者厥為遊戲場之負責人 即被告李心嫣。由上各節，俱足見被告陳忞蔚為客人洗分兌 換現金之賭博犯行，係受被告李心嫣之指示為之。被告2 人 間有賭博之犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。
㈤被告2 人固均否認上開電子遊戲場有提供現金讓賭客楊○○ 兌換之賭博情事，辯護人並為被告2 人辯稱：依扣案客人寄 分紀錄表之記載，被告陳忞蔚確於「楊大哥」處記載「1300 」，足見被告陳忞蔚於案發當日係讓證人楊○○寄分1300， 並非兌換現金1,300 元予證人楊○○。又依前揭現場陳設光 碟顯示，系爭白門後方屬客人可進出之公開場所，並非隱密 空間，被告陳忞蔚不可能將現金放置在該處供客人楊○○兌 換，任由其等賭博犯行遭房東或上廁所之客戶察覺等語。惟 查：
⒈觀諸扣案之客人寄分紀錄表（見本院卷第95頁），該表內有 早、中、晚班3 表格，晚班表格尚無任何記載，早班、中班 表格內則分別載有會員名稱及相關紀錄，各會員之紀錄大多 分別記載於兩欄位（下以左欄位、右欄位稱之），以「正」 字記號及數字等填寫。其中，早班、中班表格均有記載會員 「楊大哥」，中班「楊大哥」之右欄位內，確有以紅筆填寫 「1300」之數字無誤。
⒉被告陳忞蔚雖辯稱此「1300」之數字即為其當日幫賭客楊○ ○寄分1300之紀錄云云。然關於上開電子遊戲場如何紀錄、 管理客人所贏取之分數：
⑴被告陳忞蔚於偵查中陳稱：客人洗分後，我會登記積分在本 子上讓客人確認，本子會放在店內讓客人確認有多少積分卡 ，他們下次來要娛樂就可以從本子拿積分去娛樂，被告李心
嫣有時會來巡視，她會看我們登記積分的本子，看有無紀錄 錯誤，她要去店裡才會知道當天店內的所有營收，各天營收 結完放在店裡，李心嫣有空就會去店裡看或清點。扣案的客 人寄分卡是1 月初開始寫，寫到1 月9 日被查獲，客人有來 玩就記，不一定早班來玩就記早班。我都是做中班，早班位 置的「楊大哥」，我不確定是否為楊○○；中班的「楊大哥 」就是楊○○，他左側欄位是他原本的寄分，右邊1300是他 寄放的分數，中間的0000 0000T 1000 是我們做機台紀錄， 就是他玩什麼機台，1300就是他要離開前我們跟他確認要寄 放的1300分（見偵卷第119 至第125 頁）。 ⑵被告陳忞蔚於本院準備程序中供稱：客人開分、寄分的分數 都紀錄在客人寄分紀錄表上，我們都是向客人口述，然後幫 客人把積分紀錄在紀錄表上，下班會做總結，再填寫到另一 張報表，因為都是老客人了來玩機台，原則上都相信我們的 記載。紀錄表有左右邊，右邊是客人寄分，左邊是客人這次 來所娛樂的，或者昨天、前天所留下來的，左邊可能是現金 或寄分，寄分是以紅筆寫，現金是以藍筆寫，我們不會把寄 分的金額劃掉，我們直接做加減的動作，就算客人開300 分 ，我會用紅筆在左邊寫300 ，右邊還是保留1000分的記載。 如果客人兩三個月才來一次，我們會另外紀錄在另一個總報 表裡面，該總報表是李心嫣在紀錄的，有疑問我們都直接打 電話問李心嫣（見本院卷第83至85頁）。
⑶被告陳忞蔚於本院審理中供述：扣案寄分紀錄表中早班部分 不是我記載的，我是記載中班部分，但早班、中班的會員姓 名都是早班人員寫的，所以早班、中班會員姓名部分的字跡 才會很像，我是填寫數字跟正字標記部分，若以藍筆填載， 是指客人以現金跟我們開分或兌換代幣，紅筆表示客人是用 積分卡兌換的。案發當天楊○○的開分紀錄，我是在左欄位 記載「紅色300 及旁邊兩劃正字標記，藍色200 」，另外「 楊大哥」左欄位內以紅筆紀錄400 、500 開分的情形是早班 做紀錄的；右欄位中以紅筆圈起來的數字是代表機臺，後面 是指洗分出來的分數。洗分跟寄分會記在同一邊，客人開分 時會直接作加減，如果客人沒有繼續玩了，我們於下班的時 候會直接做統計等語（見本院卷第175 至177 頁）。 ⑷被告李心嫣於本院審理中供稱：客人寄分紀錄表是各班人員 自己做記錄，每個人紀錄方式不同，所以下班會重新整理一 份完整的交給我（見本院卷第178 頁）。
⒊綜觀被告2 人前開供述之內容可知，被告陳忞蔚於偵查中原 稱：店內會留存記載客人積分的本子供客人確認審視，且可 以讓客人日後持本子內記載之積分進行娛樂，被告李心嫣會
來店裡巡視看本子有無紀錄錯誤；惟於本院審理中，被告2 人卻改稱被告陳忞蔚每日會先將客人的開分、寄分情形記載 在寄分紀錄表上，下班後再填寫另一完整的報表交予被告李 心嫣，總報表則是由被告李心嫣紀錄，客人如相隔較多日未 來店內，店員須打電話詢問李心嫣瞭解客人積分的情形云云 ，前後所述情形已有所異。又關於扣案之客人寄分紀錄表如 何紀錄，被告陳忞蔚原稱該表是1 月初起開始紀錄，客人有 來玩就紀錄，不一定早班來玩就記早班；但繼又稱其是記載 中班部分，不知早班的「楊大哥」是否為楊○○；惟就何以 早班、中班表格內會員姓名之筆跡相同乙事，又稱早班、中 班處的會員姓名均為早班人員填寫，其僅記載數字及正字標 記云云，然早班人員如何能事先得悉於中班時段來店內遊玩 之所有會員姓名而預先填寫，何以晚班表格內則無任何會員 之紀錄，顯均乏合理之解釋。再者，被告陳忞蔚所稱其於扣 案客人寄分紀錄表上填寫證人楊○○於案發當日開分之情形 （以紅筆記載300 及兩劃正字標記，以藍筆記載200 ，依被 告陳忞蔚之解釋，應指證人楊○○是以現金200 元及積分60 0 元開分），核與證人楊○○所述當日是先後以現金300 、 300 元、500 元開分的情節截然不同，堪認被告陳忞蔚對於 客人寄分紀錄表記載之相關說明，應非實在。
⒋另審諸本件扣案物品，並未見被告2 人所謂記載所有會員積 分的完整本子或總報表。且由扣案客人寄分紀錄表之形式觀 之，其上亦未記載客人之真實姓名、會員編號或遊玩日期， 倘如被告2 人所述，各班店員自行於其上作紀錄，每人紀錄 方式不同，被告陳忞蔚對於早班表格內之「楊大哥」是否為 楊○○乙事甚而均無法確定，又依其記載習慣，其係將客人 的洗分、寄分分數均記載在同一欄位（右欄位），客人將洗 分或寄分之分數把玩殆盡後，其亦不會將已把玩的洗分、寄 分分數劃除，俱見該寄分紀錄表之紀錄內容十分雜亂，並非 客觀明確，則包含被告陳忞蔚在內之店員或客人，實均難由 該寄分紀錄表之客觀記載確認各客戶先前留存之寄分分數。 設如被告2 人所辯，客人於該遊戲場機臺所贏分數，僅能兌 換積分卡或代幣（見偵卷第121 、本院卷第82頁），其等並 無提供客人兌換現金之選項，則其等對於表彰一定財產價值 之客人積分，當會審慎紀錄，而不致混亂若此，益見被告2 人辯稱：扣案客人寄分紀錄表「楊大哥」右欄位內之「1300 」，是指楊○○當日寄分1300分，並不足採，無從據以為有 利於被告2 人之認定。
⒌被告李心嫣經營之超商及電子遊戲場規模並非甚鉅，被告陳 忞蔚並供稱店內客人很少（見偵卷第119 頁），則上開電子
遊戲場顯非人潮川流不息的營業地點，被告陳忞蔚對於店內 客人之動態，應可輕易掌握；稽之被告陳忞蔚與賭客楊○○ 兌換賭金之方式，係由被告陳忞蔚先行進入系爭白門後，置 放現金於紙箱處，客人楊○○旋緊隨進入拿取現金之方式為 之，是其2 人乃一前一後由系爭白門出入，放置、拿取現金 之動作均遭關閉之白門遮掩，在超商區或電子遊戲場內之顧 客，自無從發覺其等兌換現金之舉動；縱偶然有客人因入內 如廁或房東下樓後經過紙箱處，然其2 人並非直接交付及收 受現金，一般客人、房東亦不會長時間停留該處，其2 人僅 需稍加留意，即可避免其等先後放置、拿取現金之異狀遭人 察覺；況依本案蒐證光碟勘驗結果顯示，被告陳忞蔚與楊○ ○兌換現金之過程中，並無其他顧客自該白門進出。辯護意 旨以白門後方乃公開場所，被告陳忞蔚不可能於該處與客人 兌換現金等語，亦非可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2 人之犯行均堪認定。參、論罪
一、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要 件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為 賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經 濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2 個或2 個以 上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如 賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就 其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第 28條共同正犯之餘地（最高法院81年度台非字第233 號判決 意旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設 電玩機臺與不特定人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立 共同正犯，惟與參與把玩之賭客間，尚不成立共同正犯。二、本件被告李心嫣擺設電子遊戲機臺經營電子遊戲場，與不特 定之賭客賭博財物，並由被告陳忞蔚負責現場管理及開分、 洗分、兌換現金予顧客，其等之賭博方式係由賭客將現金交 付店員即被告陳忞蔚，由被告陳忞蔚開分後即可把玩電子遊 戲機臺；賭客若未押中，則該次賭資歸電子遊戲場負責人即 被告李心嫣所有；若有押中，則由賭客依押中所得之積分兌 換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭說 明，自屬賭博無疑。是核被告2 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告2 人就上開犯行間有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於賭客即楊○○與被告2 人間乃因彼此相互對立之意思合致而成立賭博罪，應屬對向 犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之 聯絡，尚與共同共犯之情形有間，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告2 人自105 年2 月間某日至107 年1 月 8 日止，基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，在 上開「中天電子遊戲場」，以前述方式與不特定賭客對賭， 因認被告2 人於上述期間，亦均涉犯刑法第266 條第1 項之 賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定。三、公訴意旨認被告2 人涉有此部分犯行，無非係以被告李心嫣 供承於99年間開始經營上開電子遊戲場，被告陳忞蔚供承於 105 年2 、3 月間開始擔任該電子遊戲場店員，證人楊○○ 之證詞、卷附現場照片9 張及扣案物等為其主要依據。然領 有營業登記證而經營電子遊戲場業，係正當之商業活動，若 允許客人可以將把玩機臺洗分或所得分數兌換現金，此部分 方構成賭博行為，是經營電子遊戲場業與允許賭客兌換現金 究屬二事，亦有經營之初並未准許兌換金，之後為招攬客源 ，始決意以兌換現金為經營方式，換言之，是否有讓賭客兌 換現金而有賭博行為，應以證據認定，非謂開始經營即謂有 意圖營利之賭博事實。
四、被告李心嫣雖自承99年開始成為「中天電子遊戲場」之負責 人而開始經營該電子遊戲場，被告陳忞蔚亦坦認於105 年2 、3 月間起受僱於被告李心嫣，然被告李心嫣領有電子遊戲 場業營業級別證，屬正當經營電子遊戲場業，是否有兌換現 金情事而構成賭博犯行，仍應有證據佐證。查證人即賭客楊 ○○於警詢中固曾證稱：我去「中天電子遊戲場」玩機台太 多次了，我之前有在那邊玩過兩三次後，店員就讓我兌換現 金等語（見警卷第11至12頁），惟其並未具體敘述各次賭博 之日期、開分、洗分及兌換現金之完整經過，且其於偵查中 即改稱：我之前去玩並沒有換現金，本案是第一次換現金， 先前積分不多不給換，不認識也不給換等語（見偵卷第15頁 、第69頁），是就其於案發日前前往「中天電子遊戲場」把 玩機臺之次數、有無兌換現金等重要事項，證人楊○○前後 所述明顯相左，檢察官復未提出具體事證證明被告2 人於上 述公訴意旨所指期間內，確亦涉有賭博之犯行，當難僅以證 人楊○○上開前後不一且未盡明確之證述，逕認被告2 人於 105 年2 月間某日至107 年1 月8 日間，亦有以前述方式與 不特定賭客賭博財物之犯行，惟此部分若成立犯罪，與其等
經本院論罪科刑部分具有集合犯之包括一罪關係，爰均不另 為無罪之諭知。
伍、駁回上訴之說明
一、原審認被告2 人均罪證明確，因而適用刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項，刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告李心嫣為「中 天電子遊戲場」之負責人，竟經營賭博性電玩遊戲場，且擺 設機臺之數量達18臺，數量非微，對社會秩序影響程度非輕 ；被告陳忞蔚則係受被告李心嫣之僱用，負責擔任遊戲場開 分、洗分及換現金等工作，其等以賭博性電子遊戲機臺與他 人對賭財物之所為，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣， 顯有害於社會善良風俗，所為均非可取；兼衡渠等始終否認 犯行之犯後態度，暨考量渠等均無犯罪經論罪科刑之前科紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，復衡 酌被告李心嫣為高職畢業之智識程度、自述家庭經濟狀況小 康，被告陳忞蔚為高中畢業之智識程度、自述家庭經濟狀況 小康等一切情狀，分別量處被告李心嫣罰金新臺幣28,000元 及量處被告陳忞蔚罰金新臺幣2 萬元，並均諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易服勞役折算標準。另就沒收部分，說明如 下：
㈠刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場 賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與 否，皆應依該條項規定宣告沒收。且擺設電動賭博機賭博行 為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於 隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每 日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為 警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之電玩機具均 屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之。查扣 案如附表一編號1 至17所示之電子遊戲機共18臺（含IC板19 片），乃當場賭博之器具；扣案如附表一編號18所示之現金 ，係在店內櫃檯所扣得，供賭客兌換現金之用，則為在兌換 籌碼處之財物，本於共犯責任共通原則，均依刑法第266 條 第2 項之規定，不問屬於犯人與否，於被告2 人所犯賭博罪 刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表二所示之現金，業由被告陳忞蔚交予證人楊○○ 收執，已非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，雖係證人楊○○ 因本件賭博犯罪所得之物，惟證人楊○○與被告李心嫣、陳 忞蔚為對賭財物之人，其間關係為對向犯而無共同正犯關係 ，從而，該筆賭金應由檢察官於證人楊○○所涉賭博案件為 適法之處理，爰不於本案宣告沒收。
㈢扣案如附表一編號19至25所示之物，雖均係被告李心嫣或被 告陳忞蔚所有，然衡情亦為合法經營電子遊戲場業所需之物 ，並非當場賭博之器具或在賭檯及兌換籌碼處之財物，亦非 違禁物或供犯賭博罪所用之物，爰均不予宣告沒收，公訴意 旨認為附表一編號19至22所示物品應予宣告沒收，容有誤會 。
二、經核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告2 人上 訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，其 等上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬──────────────┬──────────┐
│編號│ 扣 押 物 品 名 稱 │ 數 量 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 1 │「超悟空」電子遊戲機 │2 臺（含IC板2 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 2 │「HUGA」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 3 │「新潘金蓮」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片) │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 4 │「金象王」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 5 │「彈珠檯」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 6 │「動物奇觀」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 7 │「滿貫大亨」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 8 │「發發發」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 9 │「變色龍」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 10 │「十三支」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 11 │「雷霆神兵」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 12 │「海釣王」（起訴書誤載為「海│1 臺（含IC板1 片） │
│ │鈞王」）電子遊戲機 │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 13 │「三國爭霸」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 14 │「金牌獅王」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 15 │「大舞台」電子遊戲機（Bar 檯│1 臺（含IC板1 片） │
│ │） │ │