臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第462號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張珮甄
選任辯護人 林易玫律師
被 告 莊信傑
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度易
字第901 號，中華民國108 年4 月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署105 年度偵續字第26號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張珮甄共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
莊信傑共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張珮甄係設於高雄市○○區○○路00號7 樓長竑營造有限公 司（下稱長竑公司）負責人，莊信傑為長竑公司主要出資者 ，張珮甄與莊信傑均明知莊信傑對長竑公司並未擁有新臺幣 （下同）1,600 萬元債權，其等為確保長竑公司資產，避免 該公司名下坐落桃園縣○○市○街段○00000 號土地及其上 同段第744 號建物（門牌號碼：桃園縣○○市○○○街000 巷00號，下稱本件房地）於將來法院為強制執行之拍賣價金 遭其他債權人領取而無法留存，竟共同基於使公務員登載不 實之犯意，於民國101 年10月1 日某時許，在高雄市○○區 ○○○路000 號2 樓，共同擬定內容為「茲甲方因公司（即 長竑公司）資金周轉所需，自99年11月起，陸續向乙方（即 莊信傑）借款，惟甲方於收得工程款後，僅清償部分借款， 迄今甲方尚積欠乙方新台幣壹仟陸佰萬元尚未清償。茲為保 障乙方權益，雙方同意訂立本協議書，條款如下，以茲信守 ：一、甲方同意將甲方名下所有門牌號碼：桃園縣○○市○ ○○街000 巷00號房屋及坐落土地，為乙方設定新臺幣伍仟
萬元之最高限額抵押權予乙方，以保障乙方之權利…」之協 議書，並於101 年10月2 日持土地登記申請書、土地、建物 改良物抵押權設定契約書、有限公司變更登記表及身分證影 本等文件至桃園市中壢區地政事務所（下稱中壢地政事務所 ），將本件房地虛偽設定最高限額抵押權6 千萬元予莊信傑 ，致不知情之該地政事務所公務員為形式審查後，於翌（3 ）日將此不實事項登載於職務上所掌土地、建物登記簿，足 生損害於地政機關對地籍登記管理正確性。嗣莊信傑於102 年9 月10日，以抵押權人身分向臺灣桃園地方法院民事執行 處具狀陳報「長竑公司於99年11月1 日向本人借款5 千萬， 迄今已清償參仟肆佰萬元，尚餘本金壹件陸佰萬元尚未清償 」，向該院民事執行處聲明參與分配，使承辦之不知情臺灣 桃園地方法院民事執行處司法事務官為形式審查後，將該不 實債權登載在職務上所掌公文書即該院102 年度司執助第16 94號強制執行案件分配表，足生損害於法院對於強制執行、 分配債權之正確性及其他債權人臺灣銀行股份有限公司、鼎 勵規劃有限公司（下稱鼎勵公司）、莊秀娥就上開債權受償 之利益。
二、案經鼎勵公司、莊秀娥訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查 證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院均明示同意有證 據能力（見本院卷第105 至109 頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告張珮甄於本院坦承不諱（見本 院卷第101、187、201頁）；另被告莊信傑固坦承其等有於 上開時、地擬定前開協議書，並持向中壢地政事務所設定最 高限額抵押權6千萬元予其，嗣其以抵押權人身分向臺灣桃
園地方法院民事執行處具狀陳報並聲明參與分配之事實；惟 否認犯行，辯稱：其於97年至99年間匯款予張珮甄共 6,037,000元，長竑公司於99年間成立後，其負責對外招攬 業務及監工，並陸續為長竑公司代墊工程款，確有借款給長 竑公司，並非虛偽設定抵押權，並無使公務員登載不實云云 。惟查：
㈠、被告張珮甄、莊信傑於上開時、地擬定前開協議書後持向中 壢地政事務所將本件房地設定最高限額抵押權6 千萬元予被 告莊信傑，嗣被告莊信傑以抵押權人身分向臺灣桃園地方法 院民事執行處具狀陳報並聲明參與分配等情，業據被告張珮 甄及莊信傑於偵訊及原審供承不諱（見他卷第40、110 至11 2 頁；偵續卷第34至35頁；原審卷一第33至35、171 至173 頁、卷二第122 至132 頁），並有協議書、中壢地政事務所 106 年8 月30日中地登字第1060015122號函暨土地登記聲請 書及附件、建物登記第二類謄本、民事陳報狀（債權計算書 ）、臺灣桃園地方法院民事執行處102 年司執助字第1694號 強制執行金額分配表（臺灣屏東地方法院民事庭103 年度重 訴字第53號卷《下稱民事一審卷》卷一第4 至7 頁；他卷第 6 至7 、78、118 至123 頁；偵續卷第73至80頁）在卷可參 ，且經本院調取上開102 年司執助字第1694號強制執行案卷 審閱無訛，此部分事實堪予認定。
㈡、被告二人於原審雖辯稱：被告張珮甄於97至99年間已欠莊信 傑6,037,000 元債務，嗣長竑公司陸續向莊信傑借款，截至 101 年10月1 日簽立協議書時，被告張珮甄及長竑公司借款 累計達740 萬元云云。然查：被告張珮甄上訴後已改口承認 確有本件使公務員登載不實之犯行，供承系爭抵押權所擔保 之債權不實，並提出被告莊信傑預先書立之抵押權塗銷同意 書影本供參（見本院卷第121 頁）。且依上開協議書內容： 「茲甲方（即長竑公司）因公司資金周轉所需，自99年11月 起，陸續向乙方（即莊信傑）借款，惟甲方於收得工程款後 ，僅清償部分借款，迄今甲方尚積欠乙方新台幣1600萬元尚 未清償」等語（見他卷第78頁），可知該協議書係就被告莊 信傑與長竑公司於99年11月「後」之債務為協議，且從該協 議書之文字內容，亦無法解讀出長竑公司願承擔被告張珮甄 於99年11月前已積欠被告莊信傑6,037,000 元債務之意涵， 尚難認定長竑公司應承擔該部分債務。至被告二人固於原審 提出張珮甄之郵局帳戶明細（見原審卷一第155 至163 頁、 卷二第32至40頁），惟此僅能說明被告莊信傑於97至99年間 陸續匯款予被告張珮甄，此等匯款記錄並無法證明被告張珮 甄與莊信傑間確有上述借貸關係存在，況上開匯款記錄均係
匯入被告張珮甄名下帳戶，亦無法據此證明被告莊信傑有出 借款款予長竑公司之事實。
㈢、被告莊信傑又辯稱：其自99年12月28日至101 年6 月26日間 為長竑公司代墊工程款合計約870 萬元，並提出現金支出傳 票影本為據（見原審卷二第41至89頁），然查： ⒈證人即時任長竑公司會計楊淑娟於原審證稱：公司裡如果廠 商來請款，會由張珮甄把錢領給我，再由我交給廠商並簽收 現金支出傳票，另外也有可能是張珮甄將錢領出來，再交由 莊信傑將錢拿給廠商，就是這兩種狀況而已；莊信傑在現金 支出傳票上簽名是表示莊董「同意」支付該筆款項，並從張 珮甄或我這邊領取現金後支付；在我任職期間沒有一次是莊 信傑先付了錢或代墊款項後，再叫我做支出傳票的情形；也 就是說，卷附這些現金支付傳票，上面寫「莊董付」或莊信 傑簽名，意思是指莊信傑同意付款，而非莊董拿錢出來代墊 等語（見原審卷二第104 至111 頁）。而證人楊淑娟係長竑 公司前任會計，與被告二人素無恩怨，而經告知具結義務及 偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實 性，實難想像渠等有何動機以甘冒偽證罪重罰，杜撰虛偽情 節以構陷素無恩怨之被告二人，是上開證人楊淑娟之證述， 應屬可採，是從證人楊淑娟上開證述，可知被告莊信傑所提 出之現金支出傳票上莊信傑之簽名僅表示其「同意付款」， 而工程款仍是長竑公司所支付，並非莊信傑代墊。 ⒉被告二人於原審另以證人即長竑公司下包廠商廖秋揚、羅志 宏、宋釧輝於原審民事庭證稱：工程款是由莊信傑所交付等 語（見民事一審卷二第15至22頁），然縱由莊信傑所交付仍 不足以證明係莊信傑有出資代墊，已如前述；況長竑公司下 包廠商羅志宏於該案審理時進一步證稱：莊信傑係以支票方 式支付工程款，支票發票人則是「長竑公司」等語（見民事 一審卷二第19頁），更足看出被告莊信傑並無為長竑公司代 墊工程款項。
㈣、再者，長竑公司支票帳戶（戶號：00000000000 ）於101 年 10月1 日跳票655 萬3,108 元，並陸續發生支票退票情事， 該支票帳戶並於同月19日被通報拒絕往來迄今，有財團法人 台灣票據交換業務發展基金會台灣票據交換所高雄市分所10 3 年12月22日台票高字第1131號函暨存款不足退票明細表附 卷為憑（見民事一審卷二第45至46頁），而被告莊信傑於原 審自承其為長竑公司實際負責人，亦係主要出資人（見原審 卷一第46頁），卻於101 年10月1 日首次跳票同日，與自己 實質經營掌控之長竑公司書立前開協議書，並於同月3 日將 長竑公司名下不動產即本件房地設定最高限額抵押權（見偵
續卷第73至80頁），核其過程及事件始末，衡諸事理，該最 高限額抵押權顯係被告莊信傑、張珮甄為使長竑公司逃避債 務而通謀虛偽設定；佐以，長竑公司早於100 年9 月2 日即 取得上開房地所有權，然迨至長竑公司首次退票之際，方於 同日設定系爭最高限額抵押權，更益證實該設定最高限額抵 押權係為幫助長竑公司脫產，為虛偽設定。再據被告莊信傑 於執行事件時陳報：「債務人長竑公司於99年11月1 日向莊 信傑借款5,000 萬元，迄今已清償3,400 萬元，尚餘本金1, 600 萬元尚未清償」，此有陳報狀附卷可證（見他卷第6 至 7 頁），嗣於原審法院民事庭陳稱：「長竑公司並非一次向 莊信傑借款5,000 萬元，只是因實際兩造約定長竑公司可於 5,000 萬元之範圍內持續向莊信傑借款，今既已清償至僅餘 1,600 萬元之債務」（見民事一審卷一第65頁），嗣又改稱 ：張珮甄及長竑公司積欠其約740 萬元，另為長竑公司代墊 工程款870 萬元，合計約1,600 萬元云云，就積欠借款若干 ，數度易其說詞；換言之，被告莊信傑就1,600 萬元係因清 償後所餘本金，抑或尚未清償累積而成，前後說詞不一。又 倘被告二人於原審所主張1,600 萬元為真，如此龐大金額， 卻於原審去院民事庭時均自承：「自93年來卻從未收取利息 」（見原審卷二第88至89、91頁），且「未立借據」（見原 審卷二第89頁），在無擔保情況下，長年任由借貸金額持續 增加，遲至101 年10月3 日始設定系爭最高限額抵押權，均 與常情有違。參以，案外人鼎勵規劃有限公司訴請確認被告 莊信傑與長竑公司於101 年10月3 日以上述不動產設定擔保 6,000 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在事件，業經 原審法院民事庭103 年度重訴字第53號判決鼎勵規劃有限公 司勝訴，並經本院民事庭104 年度重上字第122 號、最高法 院105 年台上字694 號判決駁回被告莊信傑與長竑公司之上 訴而確定等情，此有上開歷審民事判決書影本在卷可查（見 他卷第19至25頁；偵續卷第61至66頁），足徵與被告張珮甄 上訴後坦認本件使公務登記不實犯行等情屬實。從而，被告 莊信傑辯稱：其與長竑公司間有上開債權債務關係，本件並 非虛偽設定抵押權云云，洵無足採。
㈤、綜上所述，被告張珮甄於本院之自白核與事實相符，堪信為 真實；另被告莊信傑所辯則無可採。本件事證明確，被告二 人上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告張珮甄、莊信傑所為，均係犯刑法第214 條之使公務 員登載不實文書罪。被告張珮甄、莊信傑就上開犯行，具有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人係為確保長
竑公司之資產遭其他執行債權人所領取，先向地政機關虛偽 設定本件房地有上述抵押債權，使不知情之公務員將此不實 事項登載於土地、建物登記簿上；再由被告莊信傑以本件房 地抵押權人身分，向臺灣桃園地方法院民事執行處具狀聲明 參與分配，使不知情之司法事務官將此不實債權登載在分配 表，業經本院認定如上，足見被告二人之犯罪動機、目的， 均為避免長竑公司名下之本件房地之拍賣價金遭其他債權人 分配領取，先後基於同一犯罪決意及預定計畫下所為使公務 員登載不實文書等行為（即中壢地政事務所及臺灣桃園地方 法院民事執行處），其等之犯罪目的單一，各行為間具有方 法與目的關係，於時間上有所重疊而具有局部之同一性存在 ，依社會一般通念，難以從中割裂評價，應認屬同一行為， 是被告二人上開所為，係以一行為觸犯數罪名，為同種想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之使公務員登載不實 文書罪處斷。檢察官上訴意旨，認被告二人先後行為相隔近 1 年，認應分論併罰，尚有未合。
㈡、本件起訴書「核被告所為」欄雖記載被告二人係犯刑法「第 21 6條」、第214 條「行使」使公務員登載不實文書罪嫌， 惟起訴書犯罪事實僅提及被告二人有使公務員登載不實之主 觀犯意及客觀行為，並未敘及「行使」之行為態樣及主觀犯 意，亦未提出被告二人「行使」該文書之證據供參，難認檢 察官就「行使」部分已起訴，起訴書就「刑法第216 條」部 分應係贅載。另檢察官循告訴人之請上訴略以：「…被告莊 信傑當時聲明參與分配時，究係提出何種權利證明文件？是 否有提出他項權利證明書、本案不動產之土地或建物登記謄 本？原審實應調取該執行卷宗查明此節」，認為原審未認定 被告二人有刑法第216 條「行使」之犯行為不當；惟本件檢 察官並未就「行使」部分起訴暨提出相關證據，且檢察官上 訴本院亦未檢附攸關「行使」之相關事證供參，僅泛指原審 未認定被告二人有「行使」為不當；且經本院向臺灣桃園地 方法院調取該院102年度司執助第1694號執行案卷審閱結果 ，被告莊信傑於102年9月10日向該院民事執行處遞狀陳報債 權時（被告莊信傑於同月6日撰寫狀紙後，於同月10日向桃 園地方法院遞狀），並未檢附本件相關之土地、建物他項權 利證明書、或登記謄本等文件，此有該案影卷在卷可參，足 徵被告二人並無「行使」使公務員登載不實文書之犯行，至 為明確，檢察官此部分所述，顯屬無據。至檢察官依告訴人 請上意旨，認被告二人係利用不知情之司法事務官「行使」 使公務員登記不實文書（即本件房地之土地及建物登記謄本 ），應論以被告二係為該罪之間接正犯云云；然被告二人並
無「行使」之犯行，已如前述，且檢察官亦未提出被告二人 利用不知情之司法事務官「行使」該不實文書之具體事證供 參，而檢察官及告訴人（代理人）此部分所述，充其量祇係 其等之法律見解，顯與刑法之間接正犯要件不符，並無可採 。
三、上訴論斷：
㈠、原判決認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：㈠原判決認定被告二人就本件房地均有使公務員登載不 實之行為，惟卷內僅有建物登記謄本，未見有土地登記謄本 附卷以供審核，致被告二人就本件土地部分是否同有使公務 員登載不實之事證未明（本院已調取執行案卷審閱）；且犯 罪事實未載明被告二人虛設抵押權之房屋建號與土地地號， 稍欠明確（分配表之執行案號部分亦同），而有未當。㈡被 告二人先後2 次犯行，均係基於同一犯罪目的，先後使不同 機關為不實登載，各行為間具有手段與目的關係，於時間上 有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以 從中割裂評價，應認屬同一行為觸犯數罪名，為同種想像競 合犯；原判決以接續犯論處，自有未合。㈢被告張珮甄上訴 本院後已坦承犯行，並提出被告莊信傑所簽之抵押權塗銷同 意書影本供參（見本院卷第121 頁），使本件被告二人之犯 罪事證更為明確，已知錯、悔改，犯後態度已有改變，原判 決未及審酌，同有未當。檢察官循告訴人之請求提起上訴， 指摘原判決未認定被告二人「行使」使公務員登載不實犯行 ，亦未就被告二人先後2 次行為應予分論併罪，且量刑亦有 過輕等不當，雖無理由（已如前述）；惟被告張珮甄上訴意 旨指摘原判決量刑過重，則為無理由，且原判決亦有上述之 瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人明知被告莊信傑與 長竑公司間並無債權債務關係存在，竟為避免長竑公司名下 之房地將來遭拍賣後之價金為其他債權人領取，共謀以簽立 虛偽協議書之方式，設定不實之抵押權並進而聲明參與分配 ，紊亂地政公示與公信效能，並損害法院辦理強制執行之正 確性，所為誠屬可議；惟被告張珮甄上訴本院後尚知坦承認 錯，犯後態度顯較被告莊信傑為佳，且上述參與分配部分已 先行提存，所生損害稍輕等節，並兼衡被告張珮甄自稱大學 畢業、現從事雜務工作，另被告自稱高中畢業、從事營造業 、經濟狀況普通之犯罪動機、目的、手段及教育智識程度、 家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第204頁），分別 量處被告張珮甄、莊信傑各有期徒刑3月、5月，如易科罰金 ，均以新臺幣1,000元折算1日。
㈢、至被告張珮甄雖請求給予緩刑宣告；然被告張珮甄係受有大 學教育之成年人，僅為避免長竑公司名下之房地遭拍賣後之 價金為其他債權人所領取，竟與被告張信傑共謀本件犯行， 紊亂地政公示與公信效能，並損及法院辦理強制執行之正確 性，雖上訴本院後已坦承認錯，並供稱現罹有精神方面疾病 （見本院卷第341 頁），惟被告張珮甄於偵查及原審期間均 否認犯行，遲至上訴本院之訴訟後階段始坦承認罪，難認其 經此偵審程序及科刑後已無再犯之虞，核與緩刑要件不符； 況被告張珮甄犯後尚未與告訴人達成實質上之和解、或取得 告訴人之諒解，且告訴人代理人未表示原諒被告張珮甄之意 ，甚至建請本院量處被告張珮甄較重於原審之刑，故本件亦 不宜給予被告張珮甄緩刑宣告，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第214 條、第41條第ｌ項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214 條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
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