臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第413號
上 訴 人
即 被 告 劉耀隆（原名劉本田）
上 訴 人
即 被 告 潘全國
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度易字第
331 號，中華民國108 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
橋頭地方檢察署107 年度偵字第6514號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉耀隆、潘全國、邱彥鈞及張福華（後2 人均經原審判決確 定）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上竊盜之 犯意聯絡，於民國107 年3 月12日中午12時30分許，由張福 華駕駛車牌號碼0000-00 號自用小貨車（下稱本案小貨車） 搭載邱彥鈞、劉耀隆及潘全國至高雄市六龜區新興里二坡段 荖濃溪河堤旁工地，由劉耀隆、潘全國、邱彥鈞徒手將洪萬 生所有、總重約998 公斤之消波塊鐵板模，共同搬運至上開 小貨車後載運離去而竊取得手，並由張福華搭載邱彥鈞一同 前往高雄市六龜區中庄282 號「中興資源回收場」，將上開 鐵板模消波塊變賣給不知情之該回收場老闆伍紀璿，因而得 款新臺幣（下同）7,285 元，扣除張福華所分得之500 元後 ，餘由3 人朋分。
二、案經洪萬生訴由高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決後引之傳聞證據，公訴人及被告劉耀隆、潘全國（下 稱被告2 人）於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（ 見本院卷第99頁、第116 頁），且迄於本案言詞辯論終結前 ，均未就該等傳聞證據之證據能力聲明異議。基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之
瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，應均有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告2 人固均坦承曾於上開時地與邱彥鈞共同搬運上開 數量之消波塊鐵板模，惟均否認有何結夥竊盜之犯行，被告 劉耀隆辯稱：當時是邱彥鈞說他老闆工地完成，老闆叫邱彥 鈞將上述物品移到別處，邱彥鈞答應，但因邱彥鈞沒有汽車 ，拜託我看朋友有無車子幫忙載運，我不知道邱彥鈞是要將 上述物品拿去變賣，我沒有竊盜的犯意；被告潘全國則辯稱 ：邱彥鈞說上述物品是他們的東西，請我幫忙搬運，我不知 道邱彥鈞是竊取他人財物云云。
二、經查：
㈠被告2 人與邱彥鈞、張福華於事實欄所載時間曾一同前往高 雄市六龜區新興里二坡段荖濃溪河堤旁工地，由被告2 人、 邱彥鈞徒手搬運告訴人洪萬生所有之消波塊鐵模板約998 公 斤至張福華所有之本案小貨車上，嗣由張福華搭載邱彥鈞駕 駛上開小貨車將上述消波塊鐵模板載運至中興資源回收場變 賣，得款7,285 元等情，為被告2 人所坦認不諱（見本院卷 第99頁、第116 頁），核與證人即告訴人洪萬生、證人伍紀 璿、證人即向該回收場收購鐵板模之三珈企業股份有限公司 員工李佳儒證述之情節相符（見警卷第16至20頁、原審易字 卷第129 至139 頁），且有送貨單、高雄市政府警察局六龜 分局新威派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三 聯單、刑案紀錄表、0138-WY 車輛查詢清單報表、查訪紀錄 表、現場照片、回收場監視器擷取照片、回收場買賣登記表 、回收場照片（見警卷第21、23至26、37、39、45至53頁） 在卷可稽，此部分事實均堪認定。
㈡關於案發經過，證人即同案被告邱彥鈞於偵查中證稱：我跟 被告劉耀隆、潘全國聊天時，說到這個地方鐵板模都沒有人 去撿，也沒有人載走，放在那邊沒人理，可能是沒人要的， 不然就去載走，他們就說好，劉耀隆說請張福華幫忙載，後 來是劉耀隆去約張福華。我沒有跟他們說這些鐵板模是我公 司或老闆的，沒有說老闆說要移位子，我只跟劉耀隆說是人 家工作完移到別的地方，剩下來的可能是不要的，沒有說是 我朋友的老闆的等語（見偵卷第97至99頁）；於原審審理中 證稱：被告劉耀隆、潘全國知道我在家務農、幫忙，有時會 去溪邊撿漂流木，我常經過上開工地，看到鐵板模放在那， 我先跟潘全國說河堤邊有鐵塊，我去搬兩次，要不要一起去 搬，他說好，劉耀隆那時剛好也來朋友那邊聊天，他也聽到 ，說車子的部分他可以去想辦法。我沒有跟他們說東西是誰
的，也沒有說是我幫人工作別人不要的，我是說那邊有鐵模 板，東西放很久可能是沒人的，我認為是別人不要的，我說 那鐵模板搬一搬應該可以賣幾千元。劉耀隆、潘全國和我算 熟識，他們都知道我是幫家裡工作，沒有固定工作，如果我 說是公司的，他們應該也不會相信，且當時我沒有說是公司 的，我說那放很久，應該是沒有人的，而且我有先去載等語 （見原審易字卷第145 至157 頁）。是證人即同案被告邱彥 鈞於偵查及原審審理中，均已明確證稱其邀同被告2 人前往 上開工地搬運前揭消波塊鐵板模前，並未向被告2 人表示該 等物品乃其本人或其公司所有，僅概括表示該等物品置於該 處甚久，「可能」是無主物，其已先行載過等語。輔以被告 2 人均稱與邱彥鈞並無重大仇怨（見原審易字卷第246 頁） ，邱彥鈞應無甘冒偽證風險陷其等入罪之動機，更遑論邱彥 鈞一旦指述被告2 人涉入本案，其己身所涉刑責即從普通竊 盜罪提升為較重之結夥竊盜罪，衡情邱彥鈞實無可能為此損 人不利己之舉。再參佐被告潘全國自承：邱彥鈞當時沒有工 作，也沒有公司，邱彥鈞拜託我時，說他已經騎機車載兩趟 了等語（見原審易字卷第243 頁、本院卷第98頁），被告劉 耀隆亦稱：邱彥鈞說他已經搬了一次，邱彥鈞說他沒有車， 只有機車搬太慢；我不知道邱彥鈞做什麼工作，他好像沒有 做工作，我聽人家說他都在溪邊撿石頭等語（見警卷第5 頁 反面、偵卷第90頁、原審易字卷第243 頁），亦核與證人邱 彥鈞上開證述相符，足徵證人邱彥鈞上開證述應屬真實，堪 予採信。
㈢又關於前述鐵板模消波塊，是否可能遭誤認為廢棄物乙節， 證人即告訴人洪萬生於原審審理中證稱：我是將鐵板模拆解 疊好放在那邊，五組疊成一堆，看起來不會像廢棄物，雖然 看起來有點舊，可是只要重新噴漆就可以用，我也有噴紅漆 ，也沒有破損，因為陸續要做工程，等公文下來就可以做了 ，不易搬運，搬運要運費，所以就放在該處等語（見原審易 字卷第131 至137 頁）；且觀諸現場照片，鐵板模確實整齊 疊放，形狀完整無破損（見警卷第46頁），是無論依證人即 告訴人洪萬生之證詞或現場照片，均可知該等鐵板模消波塊 應不致遭誤認為無人所有之廢棄物。稽之被告潘全國於原審 審理中自承：一疊一疊起來算是整齊，看起來應該是可以用 ；我說這可能是有人的，我是在現場問邱彥鈞，他說沒關係 ，有事情他會負責等語（見原審易字卷第244 、246 頁）， ，被告劉耀隆於原審審理中供稱：鐵板模一疊一疊的、疊得 算整齊，很像工程做完要移位到別工地，看起來可以用等語 （見原審易字卷第244 頁），同案被告張福華於偵查中亦陳
稱：我當時心裡雖然有覺得那不像是廢鐵等語（見偵卷第90 頁），可見被告2 人與張福華均可辨認鐵板模不似廢棄物， 而已想見上開鐵板模應係有人所有，被告2 人主觀上確有與 邱彥鈞共同竊取他人財物之不法犯意，應足認定。又被告2 人之結夥竊盜犯行，於其等與邱彥鈞至現場共同搬運上開鐵 板模至張福華所駕駛之本案小貨車上時即已既遂，其等縱未 於事後與邱彥鈞、張福華一同前往資源回收場變賣贓物，亦 不影響其等結夥竊盜犯行之成立。
㈣被告2 人雖各執前詞置辯，證人即同案被告邱彥鈞於原審審 理時固亦一度證稱：我騙他們幫我借車，我說是之前工作老 闆不要的，請他們幫我載一下等語（見原審易字卷第145 頁 ），而與其前開證述有所不符。然證人邱彥鈞自陳與被告2 人算熟識（見原審易字卷第155 頁），被告潘全國於原審審 理中復陳稱：邱彥鈞當時說如果有事情發生，願意全部承擔 ，跟我們無關等語（見原審易字卷第161 頁），衡情證人邱 彥鈞確實可能因其與被告2 人間之交情，於回應被告潘全國 之主詰問時，一時不欲吐露實情而有意迴護被告2 人；惟證 人邱彥鈞繼經檢察官詰問及原審法院訊問時，即已證述其確 未曾向被告2 人表明上開物品乃其本身或公司所有，亦未曾 假借幫公司搬運物品之名義，請被告2 人協助載運等情甚明 。佐以被告潘全國於本院審理中，自承知悉被告當時沒有工 作，亦無公司（見本院卷第98頁），被告劉耀隆亦坦認其不 知邱彥鈞當時有無工作或工作內容，其聽聞邱彥鈞係在溪邊 撿石頭（見原審易字卷第243 頁、本院卷第114 頁），則其 等又如何會認為邱彥鈞之工作內容包括搬運上開鐵板模或輕 信該等鐵板模為邱彥鈞公司或邱彥鈞個人所有；被告潘全國 於本院準備程序中，更一度自白本案竊盜犯行，並坦承：當 時邱彥鈞當時告訴我是他們公司的東西，但我心理有懷疑可 能是別人的東西，我坦承犯罪等語（見本院卷第98頁）。再 者，被告2 人均稱邱彥鈞曾提及其本身曾以機車載運鐵板模 1 、2 次（見警卷第5 頁背面、原審易字卷第238 頁、第24 3 頁），而本案被告2 人與邱彥鈞共同搬運之鐵板模總重高 達998 公斤，可徵使用該等鐵板模之工程應具一定規模，何 以於工程結束後，公司並未指派工程車輛搬運該等鐵板模， 反指示並無汽車之員工1 人單獨搬運如此大量沈重之鐵板模 ，實與常情乖違。再者，本案張福華係因被告劉耀隆之邀約 ，始駕駛本案小貨車前往現場載運上開鐵板模之事實，業經 被告劉耀隆坦認無誤（見本院卷第115 頁），就此張福華於 警詢、偵訊中均供稱：當時劉耀隆說上述物品是邱彥鈞撿到 的廢鐵，請我幫忙載（見警卷第11頁、偵卷第89至90頁），
足見被告劉耀隆並非以邱彥鈞工作上需要遷移工地，需人協 助挪動工地之物品為由，邀約張福華駕車載運前開鐵板模， 凡此俱徵被告2 人辯稱其等係誤信邱彥鈞所言，以為上開鐵 板模乃邱彥鈞公司所有或邱彥鈞公司之工程要移位云云，均 屬事後卸責之詞，並無可取。
㈤證人即同案被告邱彥鈞於原審審理中證稱：錢就是平分，扣 掉張福華的500 元後3 人去平分等語（見原審易字卷第159 頁），而被告潘全國、張福華均稱：邱彥鈞有給張福華500 元加油等語（見警卷第8 頁、第11頁反面），是就張福華本 案所分得金額部分，邱彥鈞前開證述尚屬有據，爰認定本件 張福華之犯罪所得為500 元。至被告2 人就本案鐵板模變賣 後，其等實際分得之數額為何，與邱彥鈞各執一詞，本院審 酌卷內尚乏客觀證據證明其3 人確實分得之數額；又相較於 張福華而言，被告2 人與邱彥鈞較為熟識，參與程度也較張 福華為高，是在扣除張福華所得後，認所餘款項由被告2 人 、邱彥鈞平均朋分，應屬合理認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行均堪認定。參、論罪
一、被告2 人行為後，刑法第321 條之規定業於108 年5 月29日 修正公布，並自同年月31日施行，修正後刑法第321 條第1 項之加重竊盜罪，將併科之罰金刑自「10萬元以下罰金」提 高為「50萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，應以修正前 之規定較有利於被告2 人，依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，本件應適用被告2 人行為時之舊法規定。
二、按刑法第321 條第1 項第4 款之結夥竊盜罪，係指3 人以上 以共同之犯罪意思，共同實施犯罪之行為而言，本件被告2 人與邱彥鈞、張福華共同實施行竊行為，自屬結夥竊盜。是 核被告2 人所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第4 款 之結夥竊盜罪。被告2 人與邱彥鈞、張福華就本案犯行有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告劉耀隆前因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院（下 稱高雄地院）以96年度訴緝字第201 號判決判處有期徒刑8 年、強制治療期間3 年，嗣經本院、最高法院分別以97年度 上訴字第1209號、97年度台上字第6475號判決駁回上訴確定 ；又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度士簡字 第1272號判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪經本院以98 年度聲字第61號裁定有期徒刑部分應執行8 年2 月確定，於 104 年12月29日執行完畢。被告潘全國前因施用毒品案件， 經高雄地院以102 年度簡字第4219號判決判處有期徒刑3 月 確定，以103 年度簡字第298 號判決判處有期徒刑4 月確定
，以102 年度審訴字第1892號判決判處有期徒刑7 月、5 月 確定，上開4 罪並經高雄地院以103 年度聲字第3726號裁定 應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱甲案）；另因施用毒品 案件，經高雄地院以103 年度簡字第2136號判決判處有期徒 刑5 月確定、臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以103 年 度易字第349 號判決判處有期徒刑5 月確定，經臺東地院以 104 年度聲字第40號裁定應執行有期徒刑9 月確定（下稱乙 案），甲、乙案接續執行，嗣經假釋、撤銷假釋並執行殘刑 ，於106 年5 月24日執行完畢等情，有被告2 人之臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其2 人受徒刑之執行完畢， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；審酌 被告2 人本案犯罪情節，並無依累犯規定加重最低本刑後而 有刑罰過苛或罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告2 人均罪證明確，審酌被告2 人均正值壯年，不 思以正當途徑賺取生活所需，竟貪圖不法利益，率爾竊取他 人財物，造成告訴人受有財產上損害，所為實不足取，被告 2 人並否認犯罪，兼衡其等本件犯行之犯罪手段、所竊得財 物之價值，斟酌告訴人當庭表示意見：希望他們能夠改過， 是否賠償我是沒差，希望他們瞭解，不問自取視為賊也等語 （見原審易字卷第141 頁），被告2 人亦有向告訴人表示歉 意，及被告2 人之智識程度均為國小畢業，現職均為臨時工 ，月薪均為1 萬8,000 元、經濟狀況均勉持，被告劉耀隆與 母親同住，未婚無子，被告潘全國與二哥同住，離婚有一名 未成年子女由前妻扶養等一切情狀（見原審易字卷第247 頁 ），量處被告2 人均有期徒刑8 月。另就沒收部分，敘明： 被告2 人所竊得之鐵板模998 公斤俱已遭變賣，而變賣所得 現金7,285 元，即為被告2 人與邱彥鈞、張福華之犯罪所得 變得之物，上開款項均未實際返還告訴人，復無證據足以證 明被告2 人及邱彥鈞各自實際取得之金額，爰認定其等取得 總額扣除張福華犯罪所得之金額6,785 元（7,285-500=6,78 5 ）各約3 分之1 ，又因不能整除，為求數額明確以利日後 執行，並考量邱彥鈞為主謀，而認定邱彥鈞取得2263元，被 告2 人則各2261元，該部分所得既未扣案，應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告等人低價 轉售贓物，致實際獲利金額較原竊得物品價值為低，其間差 額雖同為告訴人之財產損失，惟犯罪所得及變得之物沒收， 係在避免犯罪行為人藉由犯罪獲利，而本件因可得確認變賣
金額，亦不宜依告訴人所述價值宣告沒收，以免超額沒收。 經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2 人 上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
二、另原審就被告2 人所犯加重竊盜罪雖未及比較新舊法，然因 原審仍適用行為時法，結果並無二致，原判決此部分自仍得 予以維持，附此敘明。
伍、同案被告邱彥鈞、張福華部分，業經原審判決確定，不另論 列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條第1項第4款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
四、結夥三人以上而犯之者。
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