臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第353號
108年度上易字第354號
上 訴 人
即自訴人 蕭能維（律師）
被 告 蔡旭鎮
被 告 翁婉玲
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度自
字第7 、17號中華民國108 年4 月30日第一審判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告蔡旭鎮為被告翁婉玲之子，因被告翁婉 玲不堪貸款壓力，遂與被告蔡旭鎮共同謀議詐取他人錢財， 以供被告翁婉玲清償貸款；而被告蔡旭鎮因生意往來結識自 訴人蕭能維（下稱自訴人）之妻鄭雍華，與自訴人有幾面之 緣，但難稱熟識，嗣被告蔡旭鎮有意創業，即在他人介紹下 認識具有企劃、建立連鎖加盟事業專業能力之鐘一舜，鐘一 舜又適巧為自訴人之好友。被告蔡旭鎮與鐘一舜聯絡過程中 ，無意間得知鐘一舜與自訴人之友好關係，於是請求鐘一舜 邀集自訴人合夥經營販售海鮮飯之攤車事業（下稱系爭事業 ），由被告蔡旭鎮、自訴人各金錢出資新臺幣（下同）100 萬元，鐘一舜則為技術與勞務出資；過程中因自訴人不熟悉 被告蔡旭鎮之為人，又見其年紀尚輕，實力尚屬有疑，故要 求被告蔡旭鎮須先確實出資，以證實其資力與合夥創業之誠 意。詎被告蔡旭鎮、翁婉玲竟共同為自己不法之所有，基於 詐欺取財之犯意聯絡，而為下列犯行：
㈠被告蔡旭鎮於民國106 年1 月17日邀同自訴人、鐘一舜至娜 魯灣餐飲店餐敘，席間被告蔡旭鎮向自訴人、鐘一舜佯稱： 其已依自訴人之要求，備妥100 萬元於名下之中華郵政仁德 二空郵局帳戶（帳號00000000000000，下稱系爭郵局帳戶） 內等語，自訴人要求被告蔡旭鎮提供系爭郵局帳戶存摺檢視 ，被告蔡旭鎮卻表示未隨身攜帶該存摺，自訴人因此陷於錯 誤，陳稱：既然被告蔡旭鎮敢聲明已依要求準備100 萬元，
姑且暫認所述為真，其願意先於106 年1 月20日匯款30萬元 至系爭郵局帳戶，並著手撰擬系爭事業之合作協議書，餘款 70萬元則於簽約後匯款等語。自訴人依承諾如期匯款30萬元 予被告蔡旭鎮，被告蔡旭鎮卻於106 年1 月23日，將該30萬 元交由被告翁婉玲清償貸款債務。
㈡因自訴人相當在意被告蔡旭鎮有無確實出資一事，除要求被 告蔡旭鎮於簽約當日攜帶系爭郵局帳戶存摺以供檢視外，更 於撰擬系爭事業之合作協議書時載明：「. . . 二、以系爭 郵局帳戶為金錢出資之收款帳戶。甲方（即被告蔡旭鎮）之 金錢出資於簽約前已在該帳戶內，乙方（即自訴人）則於10 6 年1 月20日先行匯款新臺幣三十萬元至該帳戶。本合作協 議書經簽訂後，乙方應於十日內再匯款新臺幣七十萬元至該 帳戶。. . . 」，再與被告蔡旭鎮、鐘一舜相約於106 年2 月7 日進行簽約事宜。
㈢復於106 年2 月7 日簽訂合作協議書當天，被告蔡旭鎮竟又 推拖忘記攜帶系爭郵局帳戶存摺，即建議先簽約，該存摺擇 日再行提示，自訴人遂回稱：「我已經在合作協議書第2 條 記明你的出資已經在系爭郵局帳戶內，你敢簽，就當作你保 證所言屬實，我就相信你。」等語，被告蔡旭鎮即承前之詐 欺取財犯意，佯稱：「錢確實已在帳戶內，當然敢簽」等語 ，自訴人誤信為真，與被告蔡旭鎮、鐘一舜當場簽立合作協 議書（下稱系爭契約），並於同年月16日指示鄭雍華匯款70 萬元予被告蔡旭鎮之系爭郵局帳戶，被告蔡旭鎮卻再次於同 年月17日，將該70萬元交由被告翁婉玲清償貸款債務。 ㈣在嗣後執行系爭事業過程中，被告蔡旭鎮、鐘一舜時生齟齬 ，爭執不斷，以至於鐘一舜於106 年5 月8 日退出合夥，自 此之後系爭事業幾無進展，且被告蔡旭鎮又未依系爭契約第 7 條內容，每月與自訴人集會、報告、對帳，自訴人因此深 感不安。在自訴人不斷要求下，被告蔡旭鎮方於同年8 月5 日提出所製作之系爭事業流水帳，但無任何支出憑證，亦未 提出系爭郵局帳戶存摺核對，卻同時向自訴人表示合夥資金 已經耗盡，須增資等語，自訴人發現上開流水帳所載之絕大 多數支出項目，其不僅全然不知且顯非合理，因而要求被告 蔡旭鎮先於同年8 月12日提出相關支出憑證、存摺核對後， 再決定是否增資或結束合夥。
㈤被告蔡旭鎮於106 年8 月12日提出相關支出憑證及存摺，自 訴人方知被告蔡旭鎮自始即無任何出資，被告蔡旭鎮於106 年1 月17日、106 年2 月7 日擔保已有100 萬元之資金存放 在系爭郵局帳戶中一事，乃其所施用之詐術，致自訴人陷於 錯誤，誤信被告蔡旭鎮確實有出資，遂分別於前揭時點共匯
款100 萬元予被告蔡旭鎮，該100 萬元最終則遭被告蔡旭鎮 、翁婉玲用以償債而揮霍殆盡。因認被告蔡旭鎮、翁婉玲涉 犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
二、本件自訴人具律師資格，經本院查閱屬實，是無須委任律師 為自訴代理人（最高法院94年第6 次、第7 次刑事庭會議決 議參照），合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986 號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有 明文，前開規定係編列在刑事訴訟法第一編總則第十二章「 證據」中，於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度 第4 次刑事庭會議決議參照）。
四、自訴意旨認被告2 人涉有上開罪嫌，係以自訴人之指訴，證 人鐘一舜、鄭雍華、鄭文瑋之證詞，及匯款單2 張、系爭契 約、106 年5 月8 日之合夥人會議紀錄概要、被告蔡旭鎮製 作之系爭事業支出明細、系爭郵局帳戶存摺內頁影本、被告 翁婉玲名下之臺南第三信用合作社東門分社00000000000000 號帳戶（下稱系爭三信帳戶）存摺內頁影本暨交易明細、被 告蔡旭鎮與自訴人間之LINE對話紀錄、振發企業社即振發海 產行之商業登記資料暨名片為論據。
五、訊據被告蔡旭鎮、翁婉玲均堅決否認有何詐欺取財犯行： ㈠被告蔡旭鎮辯稱：我有與自訴人、鐘一舜合夥系爭事業，而 我負責出資之100 萬元，是被告翁婉玲將金條變賣後所得之 現金100 萬元，未存放在系爭郵局帳戶中，我有確實執行系 爭事業，但最後經營失敗，並無詐欺之故意及行為可言等語 。
㈡被告翁婉玲則以：我變賣父親死後留下之金條，將所得之10 0 萬元現金交予被告蔡旭鎮進行系爭事業；另因自訴人、被 告蔡旭鎮之資金於106 年1 月20日時尚未到位，而系爭事業 又須支出企劃設計費30萬元，我遂先向銀行貸款30萬元後再 轉匯給鐘一舜，以代墊系爭事業之企劃設計費，故自訴人匯 進系爭帳戶之30萬元才會轉進我名下之系爭三信帳戶中，用 來償還其先行墊付之30萬元；除上開二事外，我對於系爭事 業之其他細節毫無所悉等情置辯。
六、經查：
㈠被告蔡旭鎮為被告翁婉玲之子，自訴人、鐘一舜則為朋友關 係，被告蔡旭鎮經人介紹認識自訴人、鐘一舜後，即邀集其 2 人合夥經營系爭事業，三方約定由被告蔡旭鎮、自訴人各 金錢出資100 萬元，鐘一舜則為技術與勞務出資，並於106 年2 月7 日簽立系爭契約。在雙方商討系爭事業過程中，自 訴人於106 年1 月20日、同年2 月16日各匯款30萬、70萬元 至系爭郵局帳戶，並多次要求被告蔡旭鎮亦應將自己所負責 之100 萬元資金存入系爭郵局帳戶中，且在系爭契約中載明 「甲方（即被告蔡旭鎮）之金錢出資於簽約前（即106 年2 月7 日）已在該帳戶（即系爭郵局帳戶）內」，然被告蔡旭 鎮始終未存放100 萬元於系爭郵局帳戶，嗣又因被告蔡旭鎮 與鐘一舜在系爭事業之執行上意見相左，鐘一舜即於同年5 月8 日退出合夥關係等事實，業經證人即自訴人蕭能維、證 人鐘一舜證述綦詳（原審自字第7 號卷第110-118 背面、17 5-179 背面頁），並有自訴人提出之匯款單、系爭契約、系 爭事業之106 年5 月8 日合夥人會議紀錄概要、系爭郵局帳 戶存摺內頁、鐘一舜製作之ALL BLUE加盟企劃書附卷可稽（ 原審審自卷第5-12頁），且為被告2 人所不爭執，此部分事 實應可認定。
㈡證人鐘一舜於原審證稱：系爭事業在106 年2 月7 日簽立契 約前，即已著手進行，由我先負責統籌規劃，內容包含委請 他人研發菜色、繪製攤車之3D模型，及購想攤車上所需要之 設備、器具等，因我想在攤車餐點上採用「軟罐頭」模式（ 指簡便加熱後即可食用之鋁箔料理包），在委由代工廠代工 前，須製作樣品先行試菜，以上約須耗資30萬元，但當時系 爭事業之資金尚未到位，我剛好又因故要出國，被告蔡旭鎮 因而先以被告翁婉玲之系爭三信帳戶匯款30萬元予我，此部 分執行後，最終之成品即為卷內之ALL BLUE加盟企劃書等語 （原審自字第7 號卷第114 背面-117背面頁）。復參以系爭 郵局帳戶存摺內頁、系爭三信帳戶之交易明細、臺南第三信 用合作社107 年10月25日南三信總字第1856號函，及鍾一舜 所有之屏東歸來郵局00000000000000號帳戶之交易明細內容 可知（審自卷第11頁、原審自字第7 號卷第11-18 、130-13 3 頁），被告翁婉玲於106 年1 月20日向臺南第三信用合作 社申請貸款30萬元，核貸放款後旋於同日將該筆款項轉匯予 鐘一舜，嗣於同年月23日，自訴人之30萬元資金方入帳系爭 郵局帳戶中，被告蔡旭鎮再將該30萬元匯還被告翁婉玲以清 償上開貸款，此情與證人鐘一舜前揭證詞互核相符。是以， 自訴人所出資之30萬元確係運用於系爭事業無訛。
㈢證人蕭能維、鄭庸華於原審均證稱：系爭事業主要是經營攤 車，僅須雇用一位店員，加熱料理包後淋在白飯上，即可販 售等情（原審自字第7 號卷第173 背面、175 頁），與鐘一 舜最初對系爭事業之規畫一致。而比對被告蔡旭鎮所提供之 攤車與菜色手稿、配備微波爐及飯鍋之攤車、食材與醬料之 調理包等照片（原審自字第7 號卷第20、22-24 、26-27 頁 ），照片中之物品與系爭事業之目的相互吻合，足認被告蔡 旭鎮已陸續備妥系爭事業所需之材料。再觀諸被告蔡旭鎮以 68萬元之代價（原審自字第7 號卷第32、44頁參照），委由 廠商製作之連鎖加盟營運計劃書（卷內白色封面、上有「振 發」二字之文件），有「加盟連鎖攤車工作規則」、「加盟 攤車含生鮮販售：海鮮飯類商品及生鮮結合營業目的. . . 」、「出售產品SOP ：. . . ⒉優先加熱須微波之食材，並 裝盛白飯，準備配料入碗，食品調理包加熱完成後儘速倒入 並打包裝袋。. . . ⒎所有即時食品出售後，須明確告知客 人，由於食材含海鮮材料建議儘早食用，勿隔餐再用。. . . 」等內容，亦與系爭事業之經營模式相符。此外，被告蔡 旭鎮不僅提出其為系爭事業支出之明細表暨相關發票、收據 等憑證（原審自字第7 號卷第32-53 頁），證人鐘一舜亦證 稱：在我退出系爭事業前，被告蔡旭鎮曾租借某間幼稚園之 廚房，邀約大家就鮪魚肉進行試菜，我也有看過原審卷第26 -27 頁之攤車設計手稿等語明確（原審自字第7 號卷第117 及背面頁）。以上事證均足以證明被告蔡旭鎮確實有經營系 爭事業，甚為明確。
㈣自訴人雖質疑被告蔡旭鎮所提出之明細表暨相關發票、收據 等憑證之真實性，並爭執上開憑證並非用於系爭事業，且被 告應證明其所提出文書之真正，在未經證明為真正前，該文 書依法應不得作為裁判之基礎云云。惟自訴人就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪 之義務，且上開憑證就形式上觀之，並無遭偽造之痕跡，所 載支出項目如攤車發包製作、購買鮪魚腹肉、蝦仁等食材或 微波爐、飯鍋等設備，亦與前開被告蔡旭鎮所提出之照片內 容相符，復經證人羅貿方於本院證稱：原審自字第7 號卷第 43頁這張訂貨單是我公司所有的，上面的字跡是我太太寫的 ，我們跟振發海產行有交易的紀錄，他們公司有向我們租賃 或買賣，是租營業用冰箱或展示冰箱，冰漁獲或展示一些生 鮮美食冰箱，但我們不會去詢問客人他們買這些東西做何用 途等語（本院上易字第354 號卷第156-157 頁）；證人郭聰 南於本院證稱：原審自字第7 號卷第52頁之送貨單及免用統 一發票收據是我們開的，上面的字是我太太寫的，我負責拍
照，當時是拍海鮮海產生鮮類的，比如蝦、新鮮的魚等語（ 本院上易字第354 號卷第158-159 頁），並據被告蔡旭鎮於 本院陳稱：106 年7 月份請證人郭聰南拍攝是要宣傳合夥丼 飯，是要彰顯我們食材的新鮮，所以請他們拍攝食材原本的 狀態等語（本院上易字第354 號卷第161 頁）。足見前開明 細及相關憑證並非事後所偽作，而屬實際記錄之資料，且與 系爭事業之經營相關。自訴人前開所指，純屬推測之詞，無 足可採。
㈤被告蔡旭鎮身為系爭事業合夥人之一，不論在鐘一舜退出合 夥之前或之後，均有實際執行系爭事業甚明。而被告翁婉玲 雖非合夥之一員，亦在系爭事業起步之際，即以自己名義向 銀行貸款以支援其子即被告蔡旭鎮順利經營系爭事業。準此 ，自難認定被告2 人係基於詐欺取財之犯意，以邀集自訴人 出資合夥系爭事業作為詐術，騙取自訴人之100 萬元，以滿 足自己之不法所有意圖。故被告2 人前揭辯詞，洵屬有據。 ㈥被告蔡旭鎮出資於系爭事業之100 萬元乃源自被告翁婉玲變 賣金條後所得之現金，有金飾來源證明書附卷可考（原審自 字第7 號卷第93頁）。其次，證人蕭能維、鐘一舜皆結證： 經評估後，須至少有200 萬之資金始能實施系爭事業等語在 案（原審自字第7 號卷第117 背面、176 頁）。而自訴人所 出資之100 萬元早於簽訂系爭契約9 天後之106 年2 月16日 即已到位，業如前述。倘被告蔡旭鎮始終無100 萬元之資金 ，而欲以系爭事業為手段，與被告翁婉玲聯手詐欺自訴人之 金錢，以解決被告翁婉玲之貸款債務，則被告2 人就地等待 收取自訴人所有之100 萬元即可，何須大費周章為系爭事業 進行貸款、設計規劃及後續之採買？益徵被告2 人應無任何 不法所有意圖，亦無詐欺取財之犯意可言。
㈦被告蔡旭鎮雖未依系爭契約之約定、對自訴人之口頭承諾， 在事前即將100 萬元資金存入系爭郵局帳戶，未定期向自訴 人報告系爭事業進度，及部分系爭事業之支出（例如購買貨 車）是否符合事業目的等情，至多僅為民事債務不履行之問 題，與刑法詐欺取財罪之構成要件顯然有別。縱令上開情形 全屬真實，仍不能遽定被告2 人詐欺取財罪名。 ㈧自訴人另主張：即便本件不成立詐欺取財罪，然被告2 人將 自訴人所交付之合夥資金作為私用，為被告翁婉玲清償貸款 債務，亦應成立業務侵占罪等語。惟自訴人匯入系爭郵局帳 戶之30萬元流向，已詳述如前。另自訴人於106 年2 月16日 出資之70萬元部分，依系爭郵局帳戶存摺內頁、系爭三信帳 戶交易明細內容（原審審自卷第12頁、原審自字第7 號卷第 12頁），自訴人之70萬元於同年月17日入帳系爭郵局帳戶中
，該帳戶於同日稍晚有100 萬元之現金提領紀錄，而系爭三 信帳戶則於同日先有100 萬元存入定存，再還款100 萬419 元等節；然而，自系爭郵局帳戶領出之100 萬元是否必然為 存入系爭三信帳戶之100 萬元，已有可疑，復系爭三信帳戶 還款之100 萬419 元是否全與系爭事業無關，亦未可知，被 告蔡旭鎮又已提出為合夥事業支出200 萬元資金之相關明細 及憑證（原審自字第7 號卷第32-53 頁），換言之，卷內事 證尚不足以證明被告2 人有何將自訴人為合夥出資之100 萬 元占為己有之犯行，本院無從逕以業務侵占罪名定罪被告2 人。被告2 人並無不法所有意圖，業經本院認定如前，此部 分亦與刑法業務侵占罪之構成要件顯然不符，自訴人前揭主 張，殊無可取。至於被告蔡旭鎮如何處理本件合夥資金及其 所購買之財產、支出項目是否符合系爭事業之營業目的，則 為雙方民事上合夥關係是否終結及清算之問題，而與本件是 否成立詐欺取財罪或業務侵占罪無關，附此敘明。 ㈨證人鄭庸華、鄭文瑋並未參與系爭事業之協商、簽約及後續 執行之任何過程，其2 人之證詞與本案無關，爰不一一論列 ，附此敘明。
七、綜上，自訴人用以控訴被告蔡旭鎮、翁婉玲有本件詐欺取財 罪嫌所憑之論據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告2 人犯罪。依前 揭說明，自應為被告2 人無罪之諭知。
八、原審因而以不能證明被告蔡旭鎮、翁婉玲犯詐欺取財罪，而 為被告2 人無罪之諭知，核無違誤。自訴人上訴意旨，猶執 前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 唐奇燕