臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上易字第83號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王長安
指定辯護人 林怡君律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度易
字第499號中華民國107年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花
蓮地方檢察署106年度偵字第2438、2833號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於諭知無罪部分(被害人張秀瑛部分)撤銷。王長安犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾捌萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王長安其餘上訴駁回。
本判決關於第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、王長安（原名王秉鈺）意圖為自己不法之所有，基於詐欺取 財之犯意，於民國105年6月中旬至同年12月12日間，在花蓮 地區，以仲介劉桂美購買位於花蓮縣○○鄉○○○街0巷00 弄0號之房屋(下稱甲房屋)為由，接續向劉桂美佯稱應先交 付訂金、代書費用及修繕費用，致劉桂美陷於錯誤，於105 年7月6日、同年11月15日、同年12月12日，在花蓮第二信用 合作社，接續匯至王長安之帳戶共計新臺幣（下同）85萬元 。嗣劉桂美遲遲未見甲房屋交易訊息及文件，發覺有異，向 王長安查證，王長安表示會負責，並先後開立到期日分別為 106年3月15日、106年3月31日面額均為85萬元之本票2張用 以安撫取信劉桂美。惟事後本票仍未兌現，劉桂美方知受騙 。
二、王長安於105年5月間，其已經濟困窘無資力，仍以仲介張秀 瑛購買位於花蓮縣○○市○○00號房屋(下稱乙房屋)為由， 見張秀瑛有意購屋，先於105年5月9日收取張秀瑛交付之5萬 元斡旋金，斡旋後，其明知乙房屋因價格不合未能成交，竟 意圖為自己不法所有，隱瞞乙房屋買賣無法成交之事實，佯 稱：與屋主談到68萬元肯賣等語，藉此施用詐術致使張秀瑛 陷於錯誤，於105年5月27日，在花蓮第二信用合作社中山分 社前，交付王長安購屋款68萬元。嗣張秀瑛遲遲未見乙房屋 交易訊息及文件發覺有異，遂至王長安原任職之某不動產仲 介公司(詳細公司名稱詳卷，下稱本案仲介公司)查證，始知
王長安自105年3月間起即未到本案仲介公司上班，並於同年 4月間離職，經本案仲介公司聯絡後，王長安始出面表示會 負責，並於105年5月28日開立面額70萬元之本票1張及簡易 借據(原約定105年12月31日償還70萬元，後又更改為106年6 月30日償還同金額)1紙用以安撫取信張秀瑛。惟事後本票仍 未兌現，張秀瑛方提出告訴。
三、案經劉桂美訴由花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方檢 察署(下稱花蓮地檢署)檢察官及張秀瑛訴由花蓮地檢署檢察 官發交花蓮縣警察局花蓮分局報請花蓮地檢署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於一造缺席判決部分：
(一)按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。(二)查上訴人即被告王長安經合法傳喚，無正當理由不到庭（本 院卷第160、161、165至169頁），爰不待其陳述，逕行判決 。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明 文。查就檢察官所提出之各項證據，被告王長安（原名王秉 鈺）於原審曾對證據能力部分表示均無意見等語（原審卷第 33頁反面），於本院準備及審理程序則未曾到庭表示過意見 ，就以下所引之各項證據，檢察官及其辯護人復未於本案言 詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證 或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不 適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。(二)本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告經合法傳喚，無正當之理由未於本院準備及審理期日到 庭，然經原審訊據被告固坦承告訴人劉桂美有於105年7月6
日、105年11月15日、105年12月12日接續匯款共85萬元至其 帳戶內，且其事後有開立本票2張予告訴人劉桂美，然上開 本票均未兌現；也不否認告訴人張秀瑛有於105年5月27日交 付其68萬元等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱： 當初伊與告訴人劉桂美是要一起投資一間500多萬的房子， 告訴人劉桂美投資50萬元，伊也投資50萬元，但是後來房子 沒買成，其他35萬元是伊向告訴人劉桂美借的，是伊後續投 資用的，伊沒有跟告訴人劉桂美說要先交付訂金、代書費、 修繕費等語，原審判決後具狀上訴請求就告訴人劉桂美已經 賠償十萬元，請庭上審酌被告已經有和解之意，請給予緩刑 諭知。另就告訴人張秀瑛部分，則稱該68萬元係伊向張秀瑛 借的，沒有跟投資告訴人張秀瑛說要一起投資買房子等語。 而辯護人則為被告辯稱：張秀瑛部分，被告與張秀瑛是屬於 借貸關係，這只是民事借貸上的糾紛，跟刑事不法無關，請 駁回檢察官上訴等語。
二、經查：
(一)犯罪事實欄一部分(告訴人劉桂美)：
1.劉桂美先後於105年7月6日、105年11月15日、105年12月12 日在花蓮第二信用合作社接續匯款85萬元至被告帳戶內，且 事後被告先後開立到期日分別為106年3月15日、106年3月31 日面額85萬元之本票2張各節，有本票影本2張、花蓮第二信 用合作社匯款委託書影本3張（花蓮縣警察局吉安分局吉警 偵字第0000000000號刑案偵查卷，下稱警一卷第10至12頁） ，復為被告所不爭執，此部分之事實堪以認定。 2.證人劉桂美如下之證詞：
(1)劉桂美於警詢及偵查中指證：105年6月中旬時，我仲介同 事即被告打電話給我說有一個房屋買賣之案子可以投資買 賣，說屋主兒子吸毒跑路需要錢，賣500萬元，我可以買 ，被告說他直接跟屋主接洽，又要處理二胎，要在臺北找 代書與原鄭姓屋主兒子簽約買賣房地契約，我就去被告說 的地址花蓮縣○○鄉○○○街0巷00弄0號，看了後我就打 電話給被告說該址有一個阿伯在裡面，被告告知說是屋主 的爸爸住裡面，如果買賣成，屋主的爸爸會搬走，後來我 答應，就於105年7月6日匯第1筆訂金50萬元至被告郵局帳 戶內，我以為交易成交了，有跟被告要成交資料，被告一 直推託說在代書那，直到105年11月14日晚上，被告又打 電話給我說要匯10萬元給他辦代書及稅務費用，我於11月 15日又匯第2筆10萬元給他，之後到105年12月12日被告又 打電話給我說有買成但另有買主很喜歡那棟房子，要我轉 賣可以賺差價，但要該屋防水修繕費用25萬元，我答應後
就於當日又匯第3筆25萬元給他，後來過年前我向被告追 討房屋交易資料，被告一直假藉其他理由不給我資料，一 直推拖。後來我有去查該屋資料發覺該屋已被其他人買走 ，我去跟仲介之「東森房屋仲介公司」確認，發現被告根 本沒有經手該房屋仲介交易，我才驚覺被騙，後來我有找 到被告，他也承認就說會負責，並開立106年3月15日到期 之本票，後來沒兌現，又開立106年3月31日到期之本票， 到後來仍未兌現等語（警一卷第1、2頁，他字621卷第2頁 ）。
(2)劉桂美再於原審結證：我於105年7月6日匯款50萬元予被 告本來係要買○○街的華廈，被告說已經談妥，但後來說 沒有談成，就轉到○○○街，被告說屋主的小孩吸毒欠錢 ，想要把房子處理掉，問我有沒有意願，所以我就去看了 這間房子，我不知道屋主是誰，因為被告是仲介，就委任 被告幫我洽談，50萬元就直接轉到○○○街，因為時間沒 有落差太多，就沒有把錢拿回來，後來有說是修繕費，也 有說是代書費用，故我於105年11月15日匯款10萬元，於 105年12月12日匯款25萬元予被告，後來有其他仲介公司 問我是否要買這個案子，我覺得不對勁去問被告，被告又 轉說別人要買之類的話等語（原審卷第70至72頁）。 (3)又被告收取告訴人劉桂美於105年7月6日匯款之50萬元係 因要為其購買上址房屋乙節，除經被告供陳無誤外，復有 花蓮縣光特版地政電傳資訊系統資料1份在卷足參（警一 卷第14至27頁）。
(4)綜上劉桂美所述，可知其於上揭時、地先後匯款85萬元至 被告帳戶，係因被告要為其購買上址房屋，且劉桂美從未 見甲房屋交易之文件資料。
3.被告固以前詞置辯，然查：
(1)劉桂美於原審證述：前面被告說是他仲介，他說這個標的 不錯，他可以入一點，我說可以，但從頭到尾被告沒有出 資任何一毛錢等語（原審卷第73頁），就此被告不僅自承 伊錢不夠，且就其與劉桂美間是否有投資協議，無法提出 任何文件資料佐證，亦無其確有出資之證明。而劉桂美於 105年7月6日即已匯款50萬元予被告作為購屋訂金，而由 身為房屋仲介之被告洽談購屋事宜，未見被告與劉桂美間 具有特殊之信任基礎，可使劉桂美於此情狀下願意於短時 間內分別借款10萬元、25萬元予被告供其另作投資之用， 被告此一辯解難認合乎情理，被告又未能提出任何借款及 後續投資之證明，無從認其上開所述屬實。是劉桂美願意 於105年11月15日、105年12月12日各匯款10萬元、25萬元
予被告，應如劉桂美上開所言，係因被告對其稱係購屋之 後續費用，方屬合理。
(2)而被告亦陳稱沒有任何資料可以證明有替劉桂美斡旋、洽 談購買○○○街房屋明確（原審卷第78頁反面），被告猶 於過程中再向劉桂美稱購屋需後續之費用，再參以此情為 劉桂美察覺甲房屋交易有異後，被告非但未購得房屋，且 已無力返還劉桂美前已交付之金錢，並自承確已挪作他用 無訛（原審卷第34頁），益徵被告本並無為劉桂美斡旋、 洽談購買○○○街房屋之意，其佯稱為告訴人劉桂美斡旋 、洽談購屋及需代書、修繕等費用為由，使告訴人劉桂美 陷於錯誤，誤認被告有為其斡旋、洽談購屋，且已購得該 屋，而先後交付合計85萬元予被告，此屬詐術之施用，其 因而使他人陷於錯誤交付財物，已屬詐欺取財犯行甚明。 4.是以，被告此部分所辯並不足採，本案此部分事證明確，被 告犯行堪以認定，應予依法論科。
(二)犯罪事實欄二部分(告訴人張秀瑛)：
1.證人張秀瑛於警詢及偵查中指訴被告仲介其購買乙房屋，向 其表示應先交付費用俾便代辦，其因而於105年5月9日提領 交付5萬元斡旋金、105年5月27日提領交付被告68萬元，然 事後房屋並未過戶，被告亦未返還約定之70萬元明確，此復 有張秀瑛之花蓮二信存摺影本在卷可稽（花蓮縣警察局花蓮 分局花市警刑字第0000000000號刑案偵查卷，下稱警二卷第 27至28頁）。復有被告親簽之簡易借據及本票影本各2紙附 卷可查（警二卷第29至30頁），此部分之事實堪以認定。 2.依據證人謝承濬、楊居龍警詢時之證述、證人謝承睿嗣於本 院結證：張秀瑛確有告知渠等其有找被告買乙房屋，但被告 收錢後即失去聯絡等語，且被告所辯張秀瑛交付被告之68萬 元為借貸款項與前開證人所述不符，並非事實： (1)本案仲介公司負責人即證人謝承濬固於警詢時證稱：伊與 楊居龍、張秀瑛及被告共4人於105年5月19日15時42分許 ，在本案仲介公司內見面，伊先單獨詢問被告，張秀瑛欲 購買之物件是否為被告私接之案子，被告否認有上情，並 聲稱其與張秀瑛間僅為借貸關係，待張秀瑛進入會議室後 ，張秀瑛亦稱其與被告間為單純借貸關係，叫伊不要追究 被告等語(警二卷第14至15頁)；本案仲介公司副理即證人 楊居龍固於警詢時證稱：伊有詢問被告有無向張秀瑛收買 房子的錢，然後事後未與張秀瑛處理，被告回稱雖有收張 秀瑛錢，但僅為借貸關係，張秀瑛至伊公司會議室內，對 渠等稱與被告間為借貸行為等語(警二卷第18至19頁)，然 張秀瑛於警詢時即指稱：我於105年4月間，經由更生日報
廣告欄見位在花蓮縣○○市○○00號1間10幾坪的平房開 價99萬出售，即循報載聯絡電話聯繫本案仲介公司之房屋 仲介即被告，與被告接洽該筆物件，並由被告帶領看屋， 伊遂於同年5月9日自其花蓮第二信用合作社帳戶內提領5 萬元交付被告作為斡旋金，嗣因受被告告知屋主同意降價 以68萬元出售，且會全程處理到好，伊即領取68萬交付被 告，然被告收錢後即毫無消息，伊便產生懷疑，與被告任 職之本案加盟店主管聯繫，被告之主管便打電話要被告回 去說明等語(警二卷第9至11頁)，核與證人謝承濬於警詢 時證稱：張秀瑛所聲稱地址為花蓮縣○○市○○○村之平 房確為伊公司承接之物件，但已經售出，告訴人約於105 年8月中旬至伊店內，稱其於同年5月間找被告買房，被告 收錢後即失去聯絡，伊有詢問告訴人何時找被告買房，並 告知告訴人被告業於同年4月份已離職，被告現於僑福不 動產公司上班，伊會幫忙聯繫被告詢問此事等語(警二卷 第14至15頁)；證人楊居龍於警詢時證稱：伊記得告訴人 約於105年7、8月間至伊店內稱其有找被告買房，但被告 收錢後即無下文，伊有將此事回報謝承濬，後來伊有打電 話聯繫被告請被告至公司說明等語(警二卷第18至19頁)； 及證人謝承睿於本院結證：張秀瑛投訴她買乙房屋，房屋 後來沒有過到她名下，我們找了被告，跟被告說若不解釋 清楚，我們就要對他提出訴訟，當天被告帶著張秀瑛到我 們公司澄清，我們會同人員有經理、他的副理、我、被告 、張秀瑛在會議室中，我跟張秀瑛說被告賣的案子不在我 們公司，但他有用公司名義在外面做的事情是不對的，是 違法的，若張秀瑛這邊有問題，我們會站在張秀瑛這邊對 被告提出訴訟，但情形很詭異，張秀瑛是好人，她請我們 公司不要對被告做懲處，又說是她自己借錢給被告，被告 就說他有欠張秀瑛錢，要先跟張秀瑛調，我問他們有什麼 憑證，他們出具一張簡易借據，好像還有一個本票，我們 公司有留檔等語(本院卷第112頁)相符，足徵張秀瑛確因 欲購買乙房屋與被告聯繫，且張秀瑛交付被告之68萬元應 為張秀瑛委託被告購屋之款項，嗣因被告收錢後即失去聯 繫，張秀瑛致電本案仲介公司告知上情，張秀瑛於105年9 月15日至本案仲介公司與證人謝承濬、楊居龍及被告會面 時，始臨時改口稱其與被告間為借貸關係；倘若確如被告 所辯張秀瑛交付被告之68萬元為2人私人間借貸關係，與 本案仲介公司業務無關，張秀瑛即無必要先向證人謝承濬 、楊居龍表示係委託被告購屋而交付款項，至會面時卻臨 時改口稱與被告間為私人借貸關係，還替被告向證人謝承
濬、楊居龍等人求情，是綜合張秀瑛之證述及證人謝承濬 、楊居龍、謝承睿等人上開證述，張秀瑛所交付被告之68 萬元確為委託被告購買上開房屋之款項。
(2)被告於警詢時辯稱：伊有收受張秀瑛交付5萬元之斡旋金 ，但因跟屋主談不成，故退還予張秀瑛，張秀瑛事後提領 之現金68萬元為伊向張秀瑛借貸作為投資用，當初張秀瑛 要買乙房屋，底價為68萬元，但屋主邱柏昌底價約70幾萬 ，價格無法達成共識故該筆物件沒有買成，然伊與張秀瑛 聊天時，張秀瑛有透露想投資賺錢，伊朋友剛好有一投資 案，伊便向張秀瑛商借68萬元，待伊投資獲利再還張秀瑛 錢，張秀瑛方答應借款云云，與前開證人謝承濬、楊居龍 證稱被告否認有私接案件受張秀瑛委託代為承購房屋，僅 稱為借貸關係等語並不相符，顯見被告一方面對證人謝承 濬、楊居龍否認有受張秀瑛委託購買房屋，卻另一方面向 警方陳稱其有接受張秀瑛委託購買乙房屋但未談成，前後 所述並不一致，足見被告所辯收受68萬元係借貸乙節並不 實在。
3.被告辯稱之借款金額與卷附借據及本票所載金額不符，要難 以該借據及本票認定被告所辯為真實：
(1)依據卷附簡易借據及本票所載，被告向張秀瑛借款金額為 70萬元，與被告所辯向張秀瑛借款金額為68萬元並不相符 ，就此部分被告雖於警詢及原審時辯稱：伊向張秀瑛所收 受之斡旋金5萬元，因與屋主談無共識，就將該斡旋金退 還告訴人，並有將斡旋書還給公司，68萬元係伊另向張秀 瑛借款作為投資用，借據及本票上金額為70萬元，係因多 餘之2萬元為利息云云，然此情業據張秀瑛否認在卷，且 被告向證人謝承濬、楊居龍及堅稱未受張秀瑛委託購買乙 房屋業如前述，則既未受委託，何以又稱收受5萬元為斡 旋金？又何有可能將斡旋書還給本案加盟店？更何況是被 告所辯顯與證人謝承濬、楊居龍上開證述顯有矛盾。 (2)又被告前稱有將5萬元斡旋金歸還被告，惟未提出相關還 款證明以實其說，且與告訴人於原審證述：被告僅陸陸續 續還幾千元等語並不相符，其上開辯解顯不可採信。 (3)另依卷附借據文字所示，並未記載有利息2萬元，且被告 稱係獲利時再還張秀瑛錢，顯係獲利時再與張秀瑛分享獲 利，既以投資獲利作為張秀瑛借款之報酬，何以又需另約 定2萬元利息？況張秀瑛給予被告之金錢共73萬元業如前 述，張秀瑛何有可能同意歸還之本金加計利息之金額較其 給付被告之金錢少3萬元，足見被告所辯並非事實，不能 以卷附借據及本票認定被告係向張秀瑛借款。
4.被告於張秀瑛交付68萬元之前，應未告知張秀瑛本案房屋買 賣無法成交：
(1)張秀瑛固有就其於105年5月9日提領5萬元，交付被告作為 斡旋金之部分，於原審證稱：被告有陸陸續續還我幾千幾 千，但沒有全部還完；因被告說還是要幫我處理，我就將 68萬元交付被告，68萬元是要買房子，不是要借給被告， 但最後都沒消息等語(原審卷第75頁反面)，然依據卷內告 訴人花蓮第二信用合作社存簿交易紀錄所示，張秀瑛於10 5年5月9日提領5萬元，並於同年5月27日提領69萬元，張 秀瑛將其中68萬元交付被告業如上述，而張秀瑛於原審並 無明確證稱被告係於105年5月9日至同年5月27日間即有告 知張秀瑛上開房屋買賣未談成而開始還款，被告亦無為如 此陳述，是尚難僅憑張秀瑛上開證述即認被告於告訴人匯 款68萬元即105年5月27日前，即有告知張秀瑛本案房屋買 賣無法成交，並開始還款，而如被告還款期間係於105年 5月27日之後，甚至是在本案仲介公司介入處理之後，被 告始陸續小額清償，即難認張秀瑛交付被告上開68萬元前 ，即已知悉上開房屋買賣無法談成乙情。何況張秀瑛係因 看房屋廣告有意購屋始與被告聯絡，與被告原本並不相識 ，未見被告與張秀瑛間具有特殊之信任基礎，可使張秀瑛 於乙房屋無法成交之情狀下仍願意於短時間內未簽具任何 文書及提供擔保，借款68萬元予因接洽購屋始短暫認識之 被告供其另作投資之用，被告此一辯解難認合乎情理，被 告又未能提出任何借款之證明，無從認其上開所述屬實。 是張秀瑛願意於105年5月27日交付68萬元予被告，應如張 秀瑛於警詢時所言，係因被告對其稱與屋主談到68萬元肯 賣，才提領68萬元，該款項係購屋款，方屬合理。 (2)況張秀瑛於105年7、8月間確有向證人謝承濬、楊居龍表 示被告受其委託收受上開金錢購買乙房屋，業據證人謝承 濬、楊居龍警詢時證述明確已如前述，顯然被告並無可能 於105年5月27日張秀瑛提款前即已告知張秀瑛經其斡旋結 果，屋主底價70幾萬元，價格沒辦法達成共識，本案房屋 買賣並未談成一事。
(3)再參以此情為張秀瑛察覺有異後，向被告任職之本案仲介 公司投訴，公司出面處置，被告非但向公司負責人及主管 謝承濬、楊居龍2人否認有私接案件受張秀瑛委託代為承 購房屋，僅稱為借貸關係等語，且已無力返還張秀瑛前已 給付之金錢，並自承確已挪作他用無訛（原審卷第35、34 頁），益徵被告藉著洽談購買乙房屋之事，佯稱屋主底價 是68萬元為由，使張秀瑛陷於錯誤，誤認被告有為其洽談
購屋，而交付68萬元予被告，此屬詐術之施用，其因而使 他人陷於錯誤交付財物，已屬詐欺取財犯行甚明。 (4)至於證人即屋主邱柏昌於本院證述：本件被告確實與之就 乙房屋有洽談的動作，委託期間已不記得，我不知道買主 是何人，我最低出價是70到80萬之間，我記得是7字頭； 因買方金額沒到最低出價，所以沒有成交等語，依照證人 邱柏昌所言，當時被告確實有與之就乙房屋有洽談的動作 ，雖屋主邱柏昌不知買主係何人，然本案既然無法排除被 告於收受張秀瑛交付之斡旋金5萬元之後，曾找屋主邱柏 昌斡旋買價之可能，基於罪疑唯輕原則，難認張秀瑛交付 斡旋金5萬元時，被告有意圖為自己不法所有，並施以詐 術，從而此5萬元部分應予排除。
5.綜上所述，被告此部分所辯並不足採，本案此部分事證明確 ，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用之說明：
一、論罪：
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪(原判決 理由欄漏列第1項)，共2罪。
二、罪數：
(一)被告就犯罪事實一部分，利用同一仲介購屋之機會，先後以 應先交付訂金、代書費及修繕費為由施用詐術，係於密接之 時、地實施，所侵害均係同一人之財產法益，行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，故屬接續犯，而僅論以一罪。(二)被告所犯2次詐欺取財罪間，犯罪時間不同，手法有別，行 為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。肆、原判決撤銷之理由、科刑審酌及沒收之說明：一、原審疏未審酌被告於張秀瑛交付68萬元之前，隱瞞乙房屋買 賣無法成交之事實，佯稱：因被告對其稱與屋主談到68萬元 肯賣等語，施用詐術致使張秀瑛陷於錯誤而交付68萬元，主 觀上顯有詐取財物之犯意，認本件應屬民事糾葛問題，而為 被告此部分無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上訴指摘原判決 此部分不當，為有理由，原判決此部分應予撤銷。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案前固無前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，素行尚佳，然利用其仲 介之身分，取信於購屋者，其本無為他人購屋之意，竟佯稱 與屋主談到68萬元肯賣為由訛騙張秀瑛，手段已劣，且其行 為使張秀瑛因而受有68萬元損失，所生損害不小，又被告猶 否認犯行，設詞飾卸，犯後態度非佳，兼衡被告與張秀瑛雖
已達成清償協議，然卻尚未依約定時間清償，此經張秀瑛陳 明在卷，暨被告自述為高職畢業之智識程度、在魚市場打工 、家庭經濟狀況勉強(原審卷第79頁反面）等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑，以示懲儆；並就主刑部分與後述 駁回上訴部分，定其應執行刑如主文第4項所示。三、沒收：
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又 中華民國104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105 年7月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑 法施行法第10條之3分別定有明文。是刑法關於沒收之規定 既已全盤修正，自應一體適用裁判時即修正後之刑法第五章 之一沒收規定。關於犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第 2項分別定有明文。
(二)查被告因詐欺取財取得張秀瑛68萬元，屬其犯罪所得，雖未 扣案，然迄未實際發還(清償)張秀瑛，認無修正後刑法第38 條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、 「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要 」之情形，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，併依同 條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
(三)本案被告詐騙張秀瑛犯罪之所得68萬元，尚未發還被害人張 秀瑛，為被告持有中，本院已依修正後刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。待本案判決確定後，可由檢察官 依刑事訴訟法第473條規定就沒收或追徵所得後予以發還被 害人張秀瑛，被害人張秀瑛亦得依刑事訴訟法第473條第1項 規定，對於宣告沒收之犯罪所得，於裁判確定後1年內聲請 發還，附此敘明。
伍、駁回被告上訴部分：
查原審就被告所為犯罪事實一部分所犯詐欺取財犯行，原審 判決認事用法並無違誤，且原審以行為人之責任為基礎，審 酌被告為本案前固無前科，素行尚佳，然利用其仲介之身分 ，取信於購屋者，其本無為他人購屋之意，竟以應先交付訂 金、代書費用及修繕費用為由訛騙劉桂美，手段已劣，且其
行為使劉桂美因而受有85萬元損失，所生損害亦重，又被告 猶否認犯行，設詞飾卸，犯後態度非佳，兼衡被告與劉桂美 達成清償協議，已償還劉桂美10萬元，暨被告自述為高職畢 業之智識程度、在魚市場打工、家庭經濟狀況勉強等一切情 狀，量處有期徒刑1年，並說明本案犯罪所得85萬元，被告 已償還劉桂美10萬元，依刑法第38條之1第5項規定，就此10 萬元部分不予宣告沒收或追徵。而就尚未償還之75萬元部分 ，則依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，經核 原審法院判決此部分認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。 復按量刑輕重本屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 之情形，自不得指為不當或違法。被告既未依照約定清償劉 桂美其餘75萬元款項，原審判決於量刑時考量之因素，與事 實適相符合，並無違法或不當。更何況本院準備及審理期日 ，被告經合法通知均未到庭，顯然被告並無意願償還被害人 剩餘款項。被告各項量刑因子並無變動之處，本院無從酌量 減輕其刑，被告具狀上訴以從輕量刑，給予緩刑為由提起上 訴，然原審法院判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內酌量科刑，自不得任意指摘為違法，是其等此部分 上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林英正偵查起訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 18 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
本判決關於犯罪事實一詐欺取財罪部分(指告訴人劉桂美部分)不得上訴。
其餘部分，被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 18 日
書記官 陳有信
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。