貪污治罪條例等
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),原重上更二字,106年度,1號
HLHM,106,原重上更(二),1,20191031,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　106年度原重上更(二)字第1號
上　訴　人
即　被　告　張金生
選任辯護人　傅爾洵律師
上　訴　人
即　被　告　謝祥智
選任辯護人　陳信伍律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國
101年8月31日第一審判決（100年度訴字第146號；起訴案號：臺
灣臺東地方檢察署100年度偵字第205號、第965號），提起上訴
，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於張金生、謝祥智部分撤銷。
張金生共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權參年。
謝祥智共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、張金生及謝祥智之身分、職務及權限：
（一）張金生係台東縣達仁鄉（下稱達仁鄉）第15屆鄉長（任期 自民國95年3月1日起至99年3月1日止），負責督導綜理全 鄉行政業務，並為機關首長，對於達仁鄉公所辦理限制性 招標之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之權限， 係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之公務員。
（二）謝祥智自98年7月1日起至99年7月16日止擔任達仁鄉公所 財經課代理技士，負責該鄉公所工程規劃設計、招標、監 造等業務，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員。
二、莫拉克颱風災後重建之法令依據：
緣98年8月6日至同年月10日間，莫拉克颱風侵襲臺灣，帶來 嚴重的水患，期間臺灣多處淹水、山崩與土石流。為因應莫 拉克颱風造成之災害需緊急處理之採購事項，行政院公共工 程委員會（下稱工程會）遂以98年8月12日工程企字第09800 358240號函通知各機關，就個案情形，若符合政府採購法（ 下稱採購法）第22條第1項第3款所定「遇有不可預見之緊急 事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必 要」之情形，得採限制性招標者，應依採購法施行細則第23 條之1規定，就個案敘明符合該款之情形，簽報機關首長或 其授權人員核准。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式



辦理，邀請比較對象得為過去表現優良之廠商，或工程會建 置之優良廠商資料庫內之廠商。如屬人民之生命、身體、健 康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得依採購 法第105條第1項第2款及「特別採購招標決標處理辦法」規 定辦理。工程會並於98年8月27日修正發布「特別採購招標 決標處理辦法」第6條，刪除該條第1款「以限制性招標方式 辦理者，除獨家製造、供應或承做外，以邀請二家以上廠商 比價為原則。」俾利加速重建及提升行政效率。嗣中央政府 為安全、有效、迅速推動莫拉克颱風災後重建工作，亦制定 莫拉克颱風災後重建特別條例以為因應。行政院並於98年9 月17日以院臺內字第0980094836號公告「莫拉克颱風災區範 圍」，其中達仁鄉亦列為災區範圍。
三、達仁鄉依上開規定辦理莫拉克颱風災害重建工程： 達仁鄉遂依上開規定，辦理莫拉克颱風災害重建工程24件， 其中包含「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」（下稱系爭 新興工程）、「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC 鋪設工程」（下稱系爭大溪工程）、「新化至土坂搶修聯絡 道路及改道路面AC鋪設工程」（下稱系爭新化工程）等3件 搶險工程（下合稱系爭3項工程）。謝祥智因時任達仁鄉公 所財經課代理技士，負責該鄉公所工程規劃設計、招標、監 造等業務，因而擔任系爭3項工程承辦採購單位承辦人員， 同時負責系爭3項工程之前期作業、招標、工程發包及施作 。又張金生時為達仁鄉公所鄉長（機關首長），有核准辦理 緊急採購、限制性招標及指定參與比價廠商之權限，系爭3 項工程均為其等2人之主管事務。
四、田全勝以松煌營造有限公司及聯程營造有限公司參與投標之 限制：
（一）田全勝與松煌營造有限公司及聯程營造有限公司之關係： 田全勝（嗣改名為田立；以下仍稱田全勝）為松煌營造有 限公司（址設台東縣○○市○○○路000號1樓；登記負責 人為其媳婦蘇佩婷；下稱「松煌公司」）實際負責人，並 自96年起長期借用聯程營造有限公司（登記負責人為陳志 強；實際負責人為陳連文（已歿）；下稱「聯程公司」； 嗣於107年11月21日股東出資額轉讓改推董事，將公司名 稱變更為「達宸營造有限公司」，負責人變更為邱怡菁） 之名義與證件，參與台東縣境內（包含達仁鄉）之公共工 程投標。
（二）松煌公司於98年9月間經公告為拒絕往來廠商： 行政院農業委員會（以下稱農委會）林業試驗所太麻里研 究中心（以下稱太麻里研究中心）因發現松煌公司更名前



稱「松鈴營造有限公司」（統一編號與松煌公司相同；以 下稱松鈴公司），有容許他人借用本人名義或證件參加投 標情形，並將事實及理由通知松鈴公司，松鈴公司未於規 定期限內提出異議或申訴，太麻里研究中心遂於98年5月1 2日將松鈴公司公告為拒絕往來廠商，並將其名稱及相關 情形刊登（包含以電腦網路方式刊登）於政府採購公報（ 且備註更名為「松煌公司」），同時揭示拒絕往來期間（ 自98年5月13日起迄為101年5月12日），依採購法第103條 第1項第1款，於前開期間內不得參加投標或作為決標對象 或分包廠商，復未經達仁鄉上級機關台東縣政府核准參加 投標，松煌公司自不得參與系爭3項工程投標，倘松煌公 司參與投標，依採購法第50條第1項第6款規定，經機關於 開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者 ，應不決標予松煌公司。
（三）田全勝借用聯程公司名義及證件參與投標之法律效果： 田全勝借用聯程公司名義與證件參與公共工程投標，依採 購法第50條第1項第3款之規定，經機關於開標前發現者， 其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予聯 程公司。
（四）田全勝以松煌公司及借用聯程公司名義及證件參與公共工 程投標，係屬採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正 確結果之犯罪行為：
因松煌公司業經公告停權（停權期間98年5月13日起迄101 年5月12日），於松煌公司停權期間，田全勝如借用聯程 公司名義參與系爭3項工程比價，再以松煌公司名義參與 比價，形式上雖有比價之名，實質上則係由田全勝單獨投 標，決定得標價格，以致比價競標功能喪失殆盡，並可能 使承辦招標程序之公務員因此陷於錯誤而予以決標，亦屬 採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果之犯罪 行為，係屬影響採購公正之違反法令行為（亦即就系爭3 項工程而言，無論松煌公司或聯程公司均不得單獨或共同 參與投標或比價，更不能由松煌公司或聯程公司得標，倘 由其中1家公司得標，自屬違背採購法令）。
五、張金生、謝祥智共同圖利行為：
（一）張金生、謝祥智明知依採購法第18條第4項之規定辦理限 制性招標，須邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價 ，而不論比價或議價之廠商均須合於招標文件規定，且如 有採購法第50條第1項第3款借用他人名義或證件投標、第 7款其他影響採購公正之違反法令行為，應不予開標或不 予決標。又張金生知悉松煌公司係由田全勝實際負責運作



，聯程公司則係由田全勝借牌投標運作，並由田全勝控制 得標價格，得標後亦由田全勝施作，且由松煌公司或聯程 公司得標，均違背採購法相關規定，自不得事先指示由松 煌公司或聯程公司投標，如由聯程公司得標，係屬違法行 為，乃是直接圖田全勝私人之不法利益，竟基於對其所主 管之事務即系爭3項工程採購事務，明知違背法律，直接 圖田全勝之不法利益，及以詐術使開標發生不正確結果之 犯意，事先向田全勝告知表示，系爭3項工程將指定由其 施作，田全勝亦同意張金生之邀約，而參與系爭3項工程 投標。
（二）嗣謝祥智於98年9月11日在達仁鄉公所上簽陳核達仁鄉因 受莫拉克颱風及豪雨侵襲，道路、農路、橋樑等公共設施 嚴重受損，造成鄉民遭遇危難，爰將包含系爭3項工程等 計6件工程，依採購法第22條第1項第3款及採購法施行細 則第23條之1規定辦理，並簽請張金生核示。張金生即基 於前開犯意，於98年9月14日，在同簽呈上核准系爭3項工 程採限制性招標，且批示系爭3項工程通知聯程公司、松 煌公司比價，藉以營造出形式上符合採購法第18條第4項 比價之要件，並指示謝祥智續與田全勝聯繫洽談工程招標 後續相關事宜。期間於98年9月14日上午11時28分，田全 勝交代其前配偶洪麗月（嗣於102年11月4日離婚）傳真聯 程、松煌公司之基本資料予謝祥智，經謝祥智收受上開傳 真後，謝祥智知悉其所聯絡之對象均為田全勝，且聯程公 司、松煌公司資訊為同一來源，仍續辦理後續系爭3項工 程招標事實，再由張金生核定底價。之後，謝祥智即於98 年9月15日分別以達仁鄉公所達鄉財字第0980007566號及 第0000000000號函文，通知聯程公司及松煌公司於98年9 月16日上午10時20分，在達仁鄉公所辦理比價。（三）田全勝與洪麗月即共同基於妨害投標行為之犯意聯絡（田 全勝、洪麗月分別經本院以104年度原重上更㈠字第2號及 原審，以共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪， 各判處有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣〈下同〉1 千元折算1日確定），明知田全勝實際負責之松煌公司已 遭政府機關公告列為拒絕往來廠商，不得參加系爭3項工 程投標（查松煌公司因其代理人執行業務犯採購法第87條 第3項之罪，業經原審科處罰金20萬元確定），且明知不 得借用其他廠商名義投標，竟仍向陳連文借用聯程公司證 件、公司大小章、納稅證明等資料，參與系爭3項工程投 標作業，聯程公司實際負責人陳連文亦明知自己並無投標 意願，但因田全勝之請託，遂基於容許他人借用本人名義



投標之犯意，容許田全勝借用聯程公司名義、證件等參加 系爭3項工程之投標（查陳連文犯採購法第87條第5項後段 之罪，業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元 折算1日確定；聯程公司因其代理人執行業務犯政府採購 法第87條第5項後段之罪，經原審科處罰金10萬元確定） ，田全勝、洪麗月因而得以松煌公司及聯程公司名義投標 系爭3項工程，參與比價，無論松煌公司及聯程公司之標 單，均由田全勝製作，田全勝並決定前開二公司之標價， 且松煌公司標單所載標價均高於聯程公司標單上所載之標 價。
（四）俟達仁鄉公所於98年9月16日上午10時20分許，在達仁鄉 公所2樓會議室辦理系爭3項工程比價作業，田全勝即與洪 麗月一同前至上開比價會場，並分工推由田全勝代表松煌 公司，洪麗月代表聯程公司，另分別在系爭「大溪工程」 、「新化工程」、「新興工程」之採購開標作業簽到簿中 廠商代表欄上簽名，俾利達到2家合格廠商投標比價數之 要求，避免流標，並製造價格競爭之假象，再經形式上虛 偽之比價減價程序。
（五）謝祥智前於98年9月14日上午11時28分許之後，即已知聯 程、松煌公司之聯絡對象均為田全勝，且兩公司之資訊來 源同一，嗣於98年9月16日上午開標當日，經檢查洪麗月 之身分證，亦知悉洪麗月名義上雖代表聯程公司，實為田 全勝之配偶，已可明確知悉田全勝、洪麗月有借用其他廠 商名義及證件投標系爭3項工程，更知松煌公司、聯程公 司參與投標系爭3項工程，實際上均由田全勝運作，並由 田全勝單獨控制得標價格獲取利益，倘由其中1家廠商得 標，即違背採購法相關規定，依採購法第50條第1項第3款 、第7款應不予開標，或不決標予聯程公司。竟與張金生 共同基於對其所主管之事務（即系爭3項工程採購事務） ，明知違背法律，直接圖田全勝及聯程公司之不法利益， 及以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於辦理系爭 3項工程開標時，未向主持人邱新雲及鄉公所其他監辦人 員反應上揭違背法令情事，致使擔任系爭3項工程不知情 之主持人邱新雲及鄉公所其他監辦人員陷於錯誤，誤以為 系爭3項工程係由2家合格廠商進行價格競爭，符合法律規 定，而由代表聯程公司之洪麗月於第1次減價程序中，以 「底價承包」（即系爭新興工程：6,800,000元，系爭大 溪工程：4,200,000元，系爭新化工程：8,100,000元）為 最低，經主持人邱新雲分別宣布由聯程公司決標，決標金 額均為底價，聯程公司因而得標承攬系爭3件工程，使原



本不應得標之聯程公司，因前開違背法令之行為而得標， 並發生開標不正確之結果。
六、不法利益：
系爭3項工程由聯程公司名義得標後，實際上雖由田全勝施 作，然得標廠商名義上仍為聯程公司，致達仁鄉公所陸續將 系爭3項工程款（總計18,817,558元）匯入聯程公司設於臺 灣銀行臺東分行000000000000帳戶（匯款過程扣除手續費32 0元，聯程公司實際收取18,817,238元；實際匯款日期、金 額如下：98年11月5日，匯入7,837,380元、99年1月14日， 匯入1,672,498元、99年1月21日，匯入9,307,360元）。經 扣除本件營業稅896,074元、營業成本17,021,590元及營業 費用898,531元，致使田全勝獲得不法利益1,363元。七、案經法務部調查局臺東縣調查站報告臺灣臺東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之2傳聞證據排除法則例外法律見解分析 ：
（一）法律規定：
「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。（二）立法理由：
考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與 其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不 符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳 述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文為 發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第 一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種 要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官） 調查中所為陳述，得採為證據」。
（三）制度設計目的：
良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且 所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同 法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具 有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所 作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以 外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為



證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發 生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格 ，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規 定，承認該等審判外陳述，得採為證據（最高法院103年 度台上字第2157號判決意旨參照）。
（四）被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，原則上無 證據能力：
被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬 傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供 詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先 前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法 院102年度台上字第3722號、第2940號判決意旨參照）。（五）刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件： 被告以外之人於審判中所為之陳述，經與其先前在檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，互相對照 而不符，若其先前所為的警詢陳述，具備有特別可信性及 必要性兩項要件，仍然符合審判外傳聞之例外情形，而得 為證據（最高法院108年度台上字第1208號、107年度台上 字第2575號、第119號判決意旨參照）。亦即茍同時具備 可信性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其 先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可 信性保障而得為證據（最高法院106年度台上字第527號、 104年度台上字第316號、103年度台上字第3810號判決意 旨參照）。適用上述規定，應就被告以外之人於警詢與審 判中之陳述，互相比較，查明二者有何不符（包括其陳述 自身前後不符，或其前甚詳細，於後則簡略），前者何以 具有較可信之特別情況，及如何為證明犯罪事實存否所必 要（最高法院106年度台上字第742號判決意旨參照）。茲 就各別要件析述如下：
1、就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時」而言：
所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外 之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述 作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官



或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院102年 度台上字第2463號、99年度台上字第4769號判決意旨參照 ）。如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相 符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前 於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條 規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院104年度台上字 第3731號、103年度台上字第2377號判決意旨參照）。而 所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判 斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳 述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內（最高法院 107年度台上字第4864號、106年度台上字第3548號判決意 旨參照）。
2、就「具有較可信之特別情況」（特信性）要件而言： (1)所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院 應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為 可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之 心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干 擾（最高法院105年度台上字第1387號判決意旨參照）。 此係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力 。證據能力與證據之證明力，兩者並不相同（最高法院10 4年度台上字第3525號、103年度台上字第3955號判決意旨 參照）。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」 之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應 就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以 觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等 ，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其 憑據（最高法院106年度台上字第240號、104年度台上字 第3728號、第2426號判決意旨參照）。 (2)又是否具備「特別可信性」，法院應比較其前後陳述時之 外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷（最高法 院105年度台上字第552號判決意旨參照）。亦即應就前後 陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況 具有可信性（最高法院106年度台上字第4176號判決意旨 參照）。詳言之，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢 問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就 有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規 定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄 影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之 陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法



院104年度台上字第1776號、103年度台上字第2415號判決 意旨參照）。亦指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述 之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情 壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相 比較（最高法院103年度台上字第3773號判決意旨參照） 。
(3)再者，「先前之審判外陳述，如何得謂『具有較可信之特 別情況』，學說上雖有：1、專從附隨於供述外部之環境 或條件等情事觀察，2、除附隨於供述之外部情事，供述 內容本身（例如供述時之思路井然有序），亦得作為有無 特信性之判斷根據，及3、應單從供述本身判斷特信性之 有無等不同見解。但在立法政策上並未有類型上較可信之 特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案 主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合 理性為審酌判斷。由於本條被告以外之人業於審判中到庭 接受被告詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法 第159條之3所列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖 到庭而無法陳述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外 具備絕對之特別可信情況，始得承認該等審判外之陳述尚 有不同。因此，此所謂『具有較可信之特別情況』，以自 由證明為已足。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣 ，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃 陳述人自身之情事變更使然，即屬之。」（最高法院106 年度台上字第231號判決意旨參照）。
(4)與「任意性」有別：
所謂「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得 證據能力之特別要件，且因足以取代審判中反對詰問之可 信性保證，故其先前之陳述，依當時客觀環境或條件等情 況觀察結果，自須具有較為可信之特別情況（下稱特信性 ）。此非但與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要 件有別，更與證人之記憶是否清晰、有無遭受外界干擾等 憑信性之證據證明力迥不相侔。自不能僅以其具有任意性 ，即推認具有特信性；亦不得僅以其先前之陳述與案發時 間接近，未受外界干擾而受污染等證明力高低問題，反推 具有證據能力（最高法院105年度台上字第61號判決意旨 參照）。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自 由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（ 最高法院101年度台上字第1202號判決意旨可資參照）。 否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與



審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之 陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較 可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信 之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依 事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者 具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無 關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明 為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能 力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證 據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（ 最高法院102年度台上字第4124號判決意旨參照）。 (5)綜合言之，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據 具有證據資格（證據能力）之法定要件，尚未至認定事實 與否之範疇，與該陳述證據是否足以證明待證事實，係指 證據之「憑信性」或「證明力」，其法律上之目的及功能 ，迥然不同。換言之，被告以外之人在警詢等所為之陳述 是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題 ，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否 具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為 證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等 相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆 錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述 人或被告有利及不利事項之記載）、詢問者之態度與方式 、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀 察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保， 形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客 觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之 特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否 則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以 徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之 前提要件，尚有不同（最高法院106年度台上字第1610號 判決意旨參照）。且「具有較可信之特別情況」，以自由 證明為已足。
3、就「證明犯罪事實之存否所必要」（必要性）要件而言： 所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪 事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103 年度台上字第4231號判決意旨參照）。詳言之，所稱「必 要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同



一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高 法院106年度台上字第2085號、105年度台上字第552號判 決意旨參照）。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據 可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者 ，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度台 上字第1017號判決意旨參照）。又此之「必要性」要件， 必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不 符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實 質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯 罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足 當之（最高法院106年度台上字第2498號、102年度台上字 第3187號判決意旨參照）。即指因無法再從同一陳述者取 得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬 與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最 高法院104年度台上字第1551號、103年度台上字第2415號 判決意旨參照）。
二、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外：（一）法律規定：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。
（二）立法意旨及制度設計目的：
該條有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權 ，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力（最高法院 107年度台上字第3383號、第683號判決意旨參照）。其立 法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（ 最高法院107年度台上字第299號判決意旨參照）。亦即刑 事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、 第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院 之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，



賦予其證據能力（最高法院106年度台上字第3132號判決 意旨參照）。詳言之，參諸立法意旨，該條之設，係因傳 聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為 適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。且法院於審查各 該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形 （即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認 皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權 ，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就 各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明 如何審酌之必要（最高法院107年度台上字第830號、106 年度台上字第3864號判決意旨參照），否則，即有違該條 貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條 尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院106年度台 上字第86號判決意旨參照）。從而被告以外之人於審判外 之陳述，於適用刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定 ，例外具有證據能力，並無第159條之1至第159條之4規定 ，應優先於第159條之5規定而為適用之限制（最高法院10 6年度台上字第4166號判決意旨參照）。
（三）刑事訴訟法第159條之5第1項之法律要件： 1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。
2、本乎程序之明確性，刑事訴訟法第159條之5第1項「經當 事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等 「知而不為異議」之默示擬制同意（最高法院106年度台 上字第1084號判決意旨參照）。亦即第1項所謂經當事人 同意作為證據者，係指當事人（即檢察官、被告本人；於 自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代 理人）意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據 所為之明示同意而言（最高法院106年度台上字第3132號 判決意旨參照）。詳言之，默示擬制同意係以當事人、代 理人或辯護人於調查證據時，「知」有本法第159條第1項 不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「



沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 為求與明示同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確 保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢 ，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意目的而設。 相對地，在明示同意情況下，因被告於審判程序中明確表 示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，因法院可承認該 傳聞證據有證據能力，且不容被告任意撤回，則被告在訴 訟上之處分將會產生放棄反對詰問權之法律效果，特別是 被告在無辯護人協助時，為避免在其難以預測之情形下遭 受失權效果之突襲性裁判，自應使被告知悉其在有本法第 159條第1項不得為證據時，得有效行使其防禦權之機會， 且得明瞭若未及時行使會產生何種失權之效果。是事實審 法院對於不諳法律或欠缺訴訟經驗之被告，自應依被告之 知識、智能等程度，審視其客觀上是否知悉本法第159條 第1項之意義及效果，善盡法院之訴訟照料義務，予以適 度闡明，落實憲法上賦予被告得以充分行使其防禦的權利 。換言之，本法第159條之5第1項所稱之明示同意，雖未 如同條第2項明定須有「知」之主觀要件，惟當係指當事 人「知」有本法第159條之1不得為證據之規定，猶同意作 為證據而言。是被告在無辯護人在場時，倘因不諳法律亦