臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度再易字第26號
再審原告 李俊德
李俊儀
共 同
訴訟代理人 劉烱意律師
再審被告 謝居財
訴訟代理人 吳啟勳律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，再審原告對於中華民國
108年7月25日本院108年度上易字第50號確定判決提起再審，本
院於108年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院108年度上易字第50號確定判決（下稱 原確定判決）駁回再審原告之上訴，維持原審即台灣嘉義地 方法院106年度訴字第251號判決，確認再審被告就再審原告 所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地，如原審判決 附圖所示A部分，面積39.37平方公尺，有通行權存在。再審 原告應將系爭000地號土地上如附圖所示點2至點4間之竹架 黑網牆移除。惟查原確定判決顯然違背民法787條所規定「 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」規定，再審原告主 張通行同段671地號，可連接既成道路，並非連接私設道路 ，原審認定有誤。原審又認定使用緊鄰之多筆土地，如其中 有人阻擾，將頻生紛爭，惟查該道路為既成道路，已有公用 地役權存在，任何私人皆不得阻擾公眾通行，原審竟認定如 其中有人阻擾，將頻生紛爭，原審認事用法違反經驗法則與 論理法則，就既成道路之認定有違背大法官釋字第400號之 解釋意旨，又原審並未調閱該道路之土地謄本，何來認定該 3米私設道路使用緊鄰之多筆土地，原審判決顯有未依證據 判斷之違背法令，綜上所述，再審原告主張再審被告之000 地號土地，可經由671地號土地連接既成道路，應屬可採。 原確定判決有誤用民法第787條第1項規定之再審理由、爰依 民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴。 再審訴之聲明：㈠原確定判決、第一審判決均廢棄。㈡上開 廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
二、再審被告則以：再審原告主張之再審事實及理由，無非指摘 確定判決對於「周圍地損害最少之處所及方法」之事實認定 錯誤，取捨證據失當及漏未斟酌證據等等，與本條款之再審 要件不符；又民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規
顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限， 再審原告引用之最高法院98年度台上字第1189號判決及臺灣 高等法院107年度上字第118號判決，並非判例，乃個案見解 ，不合再審要件等語，資為抗辯。
答辯聲明：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠再審被告以「坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地（重 測前為○○段000地號土地，下稱系爭000地號土地）原為訴 外人吳清標所有，坐落同段000地號土地（重測前為○○段 000-0地號土地，下稱系爭000地號土地）原為訴外人李朝清 所有，因系爭000地號土地位於系爭000地號土地之後方，而 與公路無適宜通路，因此吳清標、李朝清乃於民國（下同） 83年12月21日簽立通行權行使契約書，約定李朝清同意吳清 標無限期經由契約附圖斜線A部份通行至公路。即於系爭000 地號土地內開闢如一審卷第151頁複丈成果圖所示A部分之道 路通行。嗣吳清標於92年間，將系爭000地號土地贈與移轉 登記予其子吳明吉所有，其後吳明吉出售移轉登記予伊所有 ，而吳清標亦將上開通行權無償讓與伊；又李朝清所有系爭 000地號土地，亦於87年間由上訴人分割繼承取得共有。詎 上訴人非但否認伊之通行權，更築造如一審卷第151頁複丈 成果圖所示A部分點2至點4間之竹架黑網牆阻斷通行。爰依 通行權契約與民法第787條第1項規定之法律關係併為請求， 請擇一判決，並依民法第184條、第767條第2項規定，請求 上訴人將所築造之上開竹架黑網牆移除，以利通行。」等語 為由，於106年3月30日，向嘉義地院起訴請求確認再審被告 就再審原告共有之系爭000地號土地如附圖所示A部分、面積 39.37平方公尺土地之通行權存在；再審原告應將系爭000地 號土地上如附圖所示點2至點4間之竹架黑網牆移除。案經嘉 義地院於107年12月20日，以106年訴字第251號判決，再審 被告全部勝訴。
㈡再審原告不服，提起上訴，經本院於108年7月25日，以108 年度上易字第50號判決駁回再審原告之上訴確定。 ㈢再審原告於108年8月6日，收受本院108年度上易字第50號判 決，於108年8月22日提起本件再審之訴。四、兩造爭執之事項：
原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由？五、得心證之理由：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效之大法官會議之解釋而言。含消極之不適用法
規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不 備、判決理由矛盾、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在 內（司法院釋字第177號解釋、最高法院63年台上字第880號 判例、92年度台上字第320號判決、100年度台聲字第279號 裁定意旨參照）。
㈡本件再審原告主張原確定判決適用法律，顯有錯誤云云。惟 查：再審原告之再審理由，無非指摘本院上開確定判決，對 於民法第787條第1項規定之「周圍地損害最少之處所及方法 」之事實認定，誤認既成道路為私設道路易被鄰地阻撓，未 調取土地謄本無從判斷既成道路須經過數筆鄰地，再審被告 之需役地可通行671 號土地即可連接既成道路，不須通行伊 所有之系爭土地造成土地被從中切割於土地之利用損害甚大 云云，惟其主張之各項事由，均屬於事實認定、取捨證據之 問題，依上說明，均不能構成本條款之再審理由。又再審原 告援引之最高法院98年度台上字第1189號判決及其他個案見 解，並非判例（最高法院大法庭新制施行後，法院組織法第 52條之1第2項已於108年7月4日修正，最高法院60年台再字 第170號判例，已無通案之拘束力，不得再以判決違背判例 ，作為民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由），況且 再審原告所引之上開最高法院判決，之所以廢棄二審判決， 係指摘二審法院未調查審認比較上訴人主張之通行道路，是 否係損害最少之處所方法，逕為上訴人不利論斷，有理由不 備之違法，依上說明，理由不備，並非本條項之適用法規顯 有錯誤之再審事由。
㈢又再審被告於前程序係以一訴同時主張依通行權行使契約及 民法第787條第1項之規定，為單一之請求，核屬重疊合併或 選擇合併，原審擇定民法第787條第1項為再審被告有利判決 ，未就通行權行使契約之主張為審理判斷，核屬審判實務上 之向來見解，併予敘明。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之 訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
書記官 凌昇裕