臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上更一字第6號
上 訴 人 施枝龍
訴訟代理人 吳剛魁律師
被 上訴 人 誠佳企業股份有限公司（原名震陽綠能股份有限公
司）
法定代理人 黃忠厚
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民
國104年10月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第
000號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年
9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項確認抵押權所擔保之債權不存在之訴部分，及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、被上訴人主張：伊前法定代理人黃忠厚將伊所有如附表一所 示之房地（下稱系爭房地），於民國（下同）101年7月31日 設定如附表二所示之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權 ）予上訴人。嗣上訴人持臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院 ）102年度司拍字第003號拍賣抵押物確定裁定（下稱系爭裁 定）為執行名義，聲請臺南地院以103年度司執字第27978號 強制執行程序，對系爭房地為強制執行（下稱系爭執行事件 ）。惟本件黃忠厚及伊均未收到借款，亦未指示向第三人為 給付，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且黃忠厚以伊之 系爭房地設定系爭抵押權為借款之擔保，與伊為他人保證無 異，依公司法第16條規定，應屬無效。爰依民法第67條第1 項、強制執行法第14條第2項規定，求為判命確認上訴人就 系爭抵押權擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記 予以塗銷，並將系爭執行事件所為之強制執行程序予以撤銷 之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起 上訴，經本院前審廢棄原判決，駁回被上訴人全部訴訟，被 上訴人僅就確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴，聲明 不服，上訴最高法院，其餘未據聲明不服，嗣經最高法院將 該部分之訴發回更審，則本院審理範圍即為確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在之訴部分，其餘未繫屬本院部分，不予
贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人經訴外人楊○○、孫○○之介紹，於 101年7月30日向伊借款新臺幣（下同）330萬元（下稱系爭 借款債權），伊於預扣2個月利息及相關費用後，將借款313 萬5,000元匯至訴外人孫○○設於合作金庫商業銀行股份有 限公司路竹分行（下稱合庫路竹分行）之帳戶，再以由孫○ ○以匯入被上訴人指定之帳戶及交付現金之方式，將借款交 付被上訴人；被上訴人則交付由○○○生物科技股份有限公 司（下稱○○○公司）簽發之面額330萬元之支票1紙予伊， 並設定系爭抵押權擔保借款債權，被上訴人並以其設立投資 之○○○股份有限公司（下稱○○○公司）、洪○○共同簽 發之面額330萬元支票1紙，將前述由○○○公司簽發之支票 換回。由證人楊○○、蕭○○之證詞，及系爭抵押權設定契 約書與他項權利證明書乃公文書，應屬真正，其上之印文亦 為被上訴人之印章所蓋，可知兩造於101年7月30日確有330 萬元之借貸契約存在，被上訴人確係為債務人，系爭抵押權 並無欠缺從屬性而不存在之情形等語，資為抗辯，並上訴聲 明：(一)原判決關於主文第一項確認抵押權所擔保之債權不 存在之訴部分，及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。( 二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。四、得心證之理由：
(一)兩造間就系爭抵押權所擔保之借款債權330萬元部分是否成 立？如成立時，其借貸之金額為若干元？系爭抵押權所擔保 之本金、利息、違約金各為何？有無債之消滅事由存在？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第 277 條前段定有明文。復按確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔 保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦 屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性 ，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵 押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不 得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常 態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否 認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。又按消費 借貸，指當事人間係本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為。消費借貸為要物契約， 於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有 權於他方，始能成立。查本件被上訴人主張借款債權不存在 ，為上訴人所否認，自應由上訴人就借款債權之存在負舉證
責任。
2.經查：
(1)被上訴人於100年9月9日以買賣為原因取得系爭房地之所有 權，嗣上訴人於101年7月30日向臺南市臺南地政事務所（下 稱臺南地政所）申請辦理系爭抵押權設定登記擔保債權總金 額330萬元（如附表二所示），嗣系爭抵押權於107年7月31 日登記完畢，有土地及建物登記謄本、臺南地政所以103年 6月6日臺南地所登字第1030059228號函檢送之系爭抵押權設 定登記資料在卷可稽（見原審補字卷第9至12頁，見原審卷 一第26至34頁），足認系爭抵押權係一般普通抵押權，乃為 擔保上訴人對被上訴人於101年7月30日之330萬元借款債權 ，被上訴人為義務人兼債務人。
(2)上訴人主張被上訴人為支付向盧○○、盧○○購買共有之臺 南市○○區○○○000之1至之4、000之1、000之5、000之1 地號土地（下稱系爭7筆土地）之部分價金，經楊○○之介 紹向伊借款，預扣利息及相關費用後，伊電匯313萬5,000元 至孫○○合庫路竹分行帳戶，孫○○於系爭抵押權登記申請 日即101年7月30日至合庫岡山分行，轉帳300萬元，開立以 受款人盧○○200萬元、盧○○100萬元之該行支票各1紙， 由楊○○將上開支票分別交盧○○、盧○○收執兌現，被上 訴人除就系爭房地辦理系爭抵押權設定，並交付由○○○公 司簽發面額330萬元、發票日101年9月30日之支票1紙，作為 還款之擔保，嗣黃忠厚以○○○公司及洪○○共同簽發之另 張面額330萬元、發票日102年4月15日之支票1紙換回上開支 票，並在支票上簽名，惟支票經伊遵期提示，因存款不足及 拒絕往來戶，而未獲付款乙節，業據證人楊○○（即仲介） 、盧○○（即地主）分別證述在卷（見原審卷一第40至43、 231至234、180至183頁），核與買賣契約書及收款明細表、 系爭7筆土地地籍圖謄本及資料表、孫○○之合庫路竹分行 帳戶存摺影本、合庫岡山分行支票2紙、○○○公司330萬元 支票、○○○公司330萬元支票及102年11月20日退票之理由 單相符（見原審卷一第91至96、47至48、166至167、49至50 頁，原審補字卷第16頁），復經原審向合庫路竹分行、岡山 分行查明屬實，有合庫路竹分行103年7月1日合金路存字第 1030001760號函、103年7月16日合金路存字第1030001942號 函、岡山分行103年11月12日合金岡字第1030003882號函檢 送之孫○○101年7月30日本行支票申請書影本2紙及同日300 萬元取款憑條影本可佐（見原審卷一第60、73、172至175頁 ），此部分之主張，應屬有據。至上訴人主張另分別於101 年7月31日、101年8月3日分別提領現金12萬5,000元、1萬元
之方式給付借款予被上訴人，固據證人孫○○於本院證述在 卷（見本院卷第170至175頁），惟為被上訴人所否認，依常 情而言，若有以現金交付借款予債務人，鮮有未予債務人簽 收憑據之理，此外上訴人復未提出將借款交付之證明，此部 分之主張，自屬無據。
(3)被上訴人雖主張：黃忠厚及伊均未收到借款，亦未指示向第 三人為給付云云，然據：①證人楊○○（即房仲人員）於原 審證述：黃忠厚買地要與○○○公司一起開發農場、酒廠、 休閒民宿，並邀共有人許○○○共同開發，簽立土地買賣契 約書後，許○○○、黃忠厚付頭期款30萬元，許○○○已於 101年7月4日將應繳款項交付盧○○，黃忠厚遲遲未繳，後 來黃忠厚說資金抽不出來，付不出價金，遂以被上訴人名義 ，於101年7月30日向上訴人借款，並以系爭房地設定系爭抵 押權作為擔保，楊○○帶伊至被上訴人公司，當天在公司交 付權狀、印鑑、公司登記事項卡，印鑑及印鑑證明為黃忠厚 所交付，伊委託蕭○○送件，並無簽立借據，但黃忠厚有開 ○○○公司支票，約定利息3分，借期2個月，扣除仲介費9 萬9,000元、第一期利息19萬8,000元、代書費5,000元、設 定規費3,300元、書狀費用160元，合計30萬5,000元，扣除 費用應有借得300萬元，黃忠厚委託伊簽發合庫為發票人之 支票2紙，交付地主盧○○、盧○○面額各200萬元、100萬 元支票1紙簽收並兌現，以支付價金，並辦理系爭7筆土地過 戶等語（見原審卷一第40至43、231至234頁）。②證人蕭○ ○（即土地仲介，系爭抵押權登記代理人）於原審證述：伊 從事土地介紹，亦介紹他人向楊○○任職公司金主即上訴人 借款，被上訴人負責人黃忠厚說因無現金，要用被上訴人之 資產借款買地，用以開發土地、買酒莊，借期2個月，伊為 買方土地仲介，楊○○為賣方仲介，雙方在被上訴人公司內 商談，簽立土地買賣契約時，伊亦有在場，因被上訴人之證 件齊全，有簽○○○公司本票作為還款之擔保，黃忠厚稱兩 家互為股東，伊去辦理系爭抵押權設定申請送件，若黃忠厚 要以個人名義借款，不可能出借金錢，後來系爭7筆土地登 記在黃忠厚女友洪○○名下，因均為代書楊○○承辦，伊不 知為何未有借據或會議紀錄等語（見原審卷一第124至127頁 ）。③盧○○（即地主）於原審證稱：代書楊○○及被上訴 人公司副總經理楊先生來看土地，說是綠能公司（下稱被上 訴人）要買地，做農場生產酒銷大陸，黃忠厚是被上訴人公 司負責人、董事長，代表被上訴人與伊簽約，不以被上訴人 名義為承買人，係楊○○的問題，楊○○表示是被上訴人要 買，土地過戶到洪○○名下，亦是楊○○所辦理，伊土地賣
1770萬元，收到1200萬元，現金支票都是楊○○交付，有收 到卷附銀行支票，並有簽名，楊○○未說其所交付之款項由 何人而來，買賣價金餘款與黃忠厚以5成和解，黃忠厚應再 給伊285萬元，100萬元現金已付，其他開立本票，尚未收到 款項等語（見原審卷一第180至183頁）。④證人孫○○於本 院證述：黃忠厚說要買地做公司酒廠場址，缺錢才以系爭房 地設定系爭抵押權借款，借款人是被上訴人，設定系爭抵押 權後，黃忠厚請伊以合庫帳戶開出兩張本行支票予盧○○、 盧○○分別為200萬元、100萬元等語（見本院卷第170至175 頁）。⑤上開楊○○、蕭○○、盧○○、孫○○之證言互核 相符，借款人均為被上訴人，且依楊○○、孫○○之證述， 系爭抵押權設定擔保借款金額為330萬元，復與上訴人執有 ○○○公司簽發、○○○公司及洪○○共同簽發面額330萬 元之支票等情相符，前述四位證人之證言可資憑信。則互核 系爭抵押權設定登記申請日期與上訴人依被上訴人指示交付 孫○○，孫○○再轉由楊○○轉交面額分別為200萬元、100 萬元合庫岡山分行本行支票2紙予出賣人盧○○、盧○○收 執之日期相同，又系爭抵押權所擔保之借款債權清償日期為 101年9月29日，亦核與被上訴人所交付○○○公司簽發上開 支票，其發票日為101年9月30日之期日相近，堪認上訴人抗 辯：被上訴人為買受系爭7筆土地支付部分價金，兩造達成 借款之合意，並以設定系爭抵押權作為擔保，復開立前開支 票作為擔保及清償，嗣系爭抵押權於101年7月30日申請設定 登記之同日，上訴人於扣除利息及相關費用後，交付被上訴 人借得300萬元乙節，尚非子虛，應為可採。至證人孫○○ 雖先證述：月息3分，預扣利息為27,500元等語（見本院卷 第173至174頁），惟嗣復證述：時間太久，記不清楚等語（ 見本院卷第175頁），則有關利息之部分，自應以楊○○於 原審證述：月息3分，預扣2個月為19萬8,000元等語（見原 審卷一第40頁反面、41頁），較為可採。
(4)至證人楊○○（即○○○公司副總，原名楊○○）於原審固 證述：系爭7筆土地係黃忠厚及○○○公司要買受，伊認定 二者係一體云云，惟其亦證述：伊未參與交付價金之過程， 僅知盧○○同意讓黃忠厚先過戶，讓黃忠厚借到錢，以交付 第2期款300萬元，伊不知為何會過戶到洪○○名下，此為黃 忠厚所決定，因洪○○無法辦理銀行貸款，賣方又一直催黃 忠厚交款，楊○○事後告知黃忠厚私下向民間借款300萬元 支付價金，並以被上訴人之系爭房地設定系爭抵押權，系爭 抵押權設定之情形，楊○○最清楚等語（見原審卷一第216 至221、235至236頁），則有關系爭7筆土地買賣、過戶、部
分價金之交付既由楊○○處理，楊○○自承並未經手價金之 交付事宜，故就設定系爭抵押權所擔保之債權，其借款人及 借得金額，自應以楊○○之證述為據。又證人洪○○於原審 雖證述：當初是黃忠厚介紹伊以伊個人名義與他人共同購買 系爭7筆土地，價金共1700餘萬元，102年支付一筆訂金200 餘萬元，200萬元係向友人洪○○所借，其餘擬向銀行貸款 ，當時是講多貸出來的錢給公司，由公司繳納貸款利息等語 （原審卷一第135至139頁），惟洪○○之證言與不動產買賣 契約書買受人之記載有異，其證言顯與事實不符，自不可採 。
(5)綜上，足認兩造間確有成立借貸契約及設定抵押權之合意， 且被上訴人曾將313萬5,000元匯給孫○○，再由孫○○，於 101年7月30日至合庫岡山分行轉帳300萬元，開立以受款人 盧○○200萬元、盧○○100萬元之該行支票各1紙，轉交由 楊○○將上開支票分別交盧○○、盧○○收執兌現。從而， 系爭抵押權之設定確有擔保之借款債權300萬元存在，應堪 認定。
3.按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受 償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債 權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及 於強制執行程序中發生者為限，民法第861條定有明文。經 查，本件上訴人於101年7月30日所交付之借款實際上僅有30 0萬元，關於所稱預扣之利息及費用部分，既未曾實際交付 ，則此差額應屬民法第206條所謂之巧取利益，揆諸前開說 明，上訴人不得請求借用人即被上訴人給付，則兩造實際借 款之本金金額應為300萬元，而非330萬元。又依土地及建物 登記謄本所載（見原審補字卷第9至12頁），系爭抵押權擔 保之範圍包括週年利率百分之5計算之利息、每百元每日1角 之遲延利息、違約金及債務不履行之損害賠償100萬元，上 訴人於本院陳明僅請求本金、利息及違約金，其餘不請求（ 見本院卷第170、179頁）。則本金300萬元，兩造約定清償 日為101年9月29日，被上訴人既未依約清償分文，應加計自 101年9月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被 上訴人既未清償分文，計至本院言詞辯論終結之日即108年9 月26日止，共計6年又362天，以本金300萬元按抵押權設定 登記之週年利率5%計算，利息總額為104萬8,767元【計算式 ：（300萬元×5 %×6）＋（300萬元×5%×362/365）＝90 萬元＋14萬8,767元＝104萬8,767元，元以下四捨五入，下 同】，再加計借貸本金300萬元，則於尚未計入違約金債權
之情形下，上訴人對於被上訴人之借款債權額即已逾系爭抵 押權所擔保之債權總金額330萬元。從而，被上訴人主張系 爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬無據。
4.被上訴人另主張系爭抵押權之設定，與為他人保證之情形無 異，依公司法第16條規定，應屬無效云云。然按公司法第16 條第1項規定，公司除依其他法律或公司章程規定以保證為 業務外，不得為任何保證人，係為穩定公司財務，杜絕負責 人以公司名義為他人作保而生流弊。惟本件被上訴人以其所 有之系爭房地設定系爭抵押權為擔保者，為被上訴人向上訴 人所為之借款，非為他人保證之情形，並無公司法第16條第 1項規定之適用。故被上訴人上開主張，並無可取。(二)被上訴人主張系爭抵押權所擔保之上開債權不存在，有無理 由？
綜上，足認兩造有成立借貸契約及設定系爭抵押權之合意， 且上訴人曾將313萬5,000元匯給孫○○，再由孫○○，於 101年7月30日至合庫岡山分行轉帳300萬元，開立以受款人 盧○○200萬元、盧○○100萬元之該行支票各1紙，轉交由 楊○○將上開支票分別交盧○○、盧○○收執兌現。於尚未 計入違約金債權之情形下，上訴人對於被上訴人之借款債權 額即已逾系爭抵押權所擔保之債權總金額330萬元。從而， 系爭抵押權之設定確有擔保之債權330萬元存在，應堪認定 。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，應屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，自應由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據， 認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第003條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 林逸梅
法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委
任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第006條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 江佳穎
【附註】
民事訴訟法第006條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第006條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌──────────────────────────────────┐
│附表： │
├──┬─────────────────┬─┬────┬──────┤
│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │
│編號├───┬────┬────┬───┤ ├────┤權利範圍 │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號 │目│平方公尺│ │
├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──────┤
│001 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │00之8 │建│518.00 │10000分之713│
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───┴────┴────┴───┴─┴────┴──────┘
┌───────────────────────────────────────┐
│附表（建物）︰ │
├─┬──┬──────────┬────┬───────┬──────┬───┤
│ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 │ 附 屬 建 物│ │
│編│建 │基地坐落 │ ├─┬─┬─┬─┼──┬─┬─┤權 利│
│ │ ├──────────┤主要建築│一│騎│合│面│主要│陽│面│ │
│ │ │建物門牌 │ │ │ │ │積│ │ │積│ │
│ │ │ │材料及 │ │ │ │ │建築│ │ │ │
│號│號 │ │ │ │ │ │單│ │ │單│範 圍│
│ │ │ │房屋層數│層│樓│計│位│材料│台│位│ │
├─┼──┼──────────┼────┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼───┤
│1 │1772│臺南市○○區○○段 │7層樓房 │12│24│15│平│鋼筋│10│平│全部 │
│ │ │00之8地號 │、鋼筋混│8.│.7│2.│方│混凝│.8│方│ │
│ │ ├──────────┤凝土造、│00│7 │77│公│土造│6 │公│ │
│ │ │臺南市○○區○○○ │商場 │ │ │ │尺│ │ │尺│ │
│ │ │○街00巷00號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┴──┴──────────┴────┴─┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴───┤
│包括共有部分：○○段0000建號，1340.94平方公尺，權利範圍：10000分之713 │
└───────────────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬──┬──────┬─────────┬─────┬──────┬───┬────┐
│編號│登記│ 登記日期 │ 字 號 │權利種類 │擔保債權金額│權利人│債務人 │
│ │次序│ │ │ │ │ │ │
├──┼──┼──────┼─────────┼─────┼──────┼───┼────┤
│ 1 │004 │101年7月31日│臺南土字第093280號│普通抵押權│3,300,000元 │施枝龍│震陽綠能│
│ │ │ │ │ │ │ │股份有限│
│ │ │ │ │ │ │ │公 │
│ ├──┴──────┴─────────┴─────┴──────┴───┴────┤
│ │擔保債權種類及範圍：101年7月30日借款。 │
│ │清償日期：101年9月29日。 │
│ │利息（率）：年息百分之五。 │
│ │遲延利息（率）：每百元每日一角。 │
│ │違約金：每百元每日一角。 │
│ │其他擔保範圍約定：債務不履行之損害賠償1,000,000元。 │
│ │設定權利範圍：全部。 │
└──┴─────────────────────────────────────────┘
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