臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第123號
上 訴 人 陳來朝
訴訟代理人 莊信泰律師
被 上訴 人 陳建帆
余金昌
共 同
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
鄭淵基律師
陳思紐律師
張嘉琪律師
上列當事人間請求確認袋地通行權存在事件，上訴人對於中華民
國107年3月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第
1138號），提起上訴，本院於108年10月3日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人等主張：伊等共有坐落臺南市○○區○○段000地 號土地（下稱系爭000地號土地），東側臨上訴人所有坐落 同段000地號土地（下稱系爭000地號土地），西側臨同段00 0地號土地，南側臨同段000之a地號、000之b地號土地；即 四周均為他人所有土地，與公路無適宜聯絡，核屬袋地。而 距系爭000地號土地最近之唯一公路乃系爭000地號土地東側 所臨之既成道路（下稱系爭道路），需通行系爭000地號土 地，始得抵達系爭道路，與外界聯絡。伊在系爭000地號土 地上種植農作，有使用農用車輛自村道通行至該土地必要。 是綜觀系爭000地號土地之周圍地理環境，以通行附圖一所 示編號丁部分土地通行公路（下稱丁案），因該部分原即供 上訴人及同段000地號土地之所有權人通行使用，伊等僅需 取得系爭000地號土地東北角鐵閘門之電動大門鑰匙，不僅 不會損害上訴人之固有財產，亦不影響上訴人之既有使用規 劃，而使系爭000地號土地可順利與對外公路連接，應屬損 害最小之處所及方法。惟伊等多次與上訴人協調未果，上訴 人拒絕伊等通行，爰依民法第787條第1項、第788條第1項前 段規定，請求判決確認伊等就上訴人所有系爭000地號土地 如附圖一所示丁部分、面積131平方公尺之土地，有通行權 存在，並得開設道路，上訴人對前開範圍內之土地不得為妨
害被上訴人通行之行為，且應將前開範圍內之地上物移除等 語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴；故 被上訴人等答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：就被上訴人所有之系爭000地號土地為袋地並 不爭執，惟認本件應依編號乙之方案（下稱乙案）通行為妥 適。上訴人於系爭000地號土地耕種數十年，自系爭000地號 土地尚無對外聯絡道路時，即由上訴人之母陳程牡丹獨立開 墾，自行解囊，大幅整地開路，始有系爭000地號土地東側 旁之南北向之系爭道路得藉以對外連接公路，是上訴人為使 系爭000地號土地與公路有適宜聯絡，已付出相當時間、精 神、勞力及花費，此鉅額闢地成本僅由上訴人負擔。被上訴 人於民國（下同）104年買受系爭000地號土地時，雖有付出 購買土地之買賣成本，惟其係嗣後買受並無分擔整地闢路之 鉅額花費，倘採被上訴人主張之丁案，上訴人亦僅得對其請 求微薄之通行權酬金，卻須獨自承擔鉅額闢地成本，除有無 法使用系爭000地號土地之損害外，尚須承受前述之成本損 失，衡酌兩造之經濟利益，被上訴人主張之丁案自非適宜。 又丁案使用道路面積131平方公尺，乙案道路面積為37平方 公尺，兩者差距高達97平方公尺，可知丁案侵害最高，應以 乙案較為妥適。原審判決後，上訴人於000-b地號土地開闢 道路，雖非乙案之路線，但可知開闢道路並不困難，坡度大 約30%，無涵管，亦無水土保持問題，若被上訴人對此有所 疑問，應由其舉證之，故應以乙案為妥適等語，資為抗辯。 並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實為：
㈠系爭000地號土地為被上訴人等共有，應有部分分別為3分之 2、3分之1；系爭000地號土地為上訴人所有；同段000之b地 號土地（下稱系爭000之b地號土地）為國有土地。上開土地 之使用分區均為一般農業區，使用地類別均為農牧用地。 ㈡系爭000地號土地四周均臨他人之土地，現係與公路無適宜 聯絡之袋地。
㈢原審105年10月14日及106年6月12日、107年1月22日製作之 勘驗測量筆錄：系爭000地號土地東側臨系爭000地號土地， 西側臨同段000地號土地，南側臨同段000之a地號、系爭000 之b地號土地。系爭000地號土地東側臨一既成道路（前段為 柏油路面、後段為碎石路面），北側大部分為平坦空地，其 上堆置雜物，與道路相臨處有一鐵門及鐵皮圍牆，最北側種 植芒果樹等樹木五棵，西北側有一貨櫃屋坐落其上。系爭00 0地號土地須經由系爭000地號土地始能連接系爭道路。
㈣上訴人提出之通行系爭000地號最南側土地之乙案路線，其 行經路線地面高低落差經地政機關測量為4.5米。 ㈤上訴人提出之通行系爭000之b地號最南側土地之丙案路線， 經財政部國有財產署南區分署臺南辦事處（下稱國有財產署 臺南辦事處）106年6月22日台財產南南三字第10606085670 號函覆稱：該路線現非供通行使用，且未臨道路等語。 ㈥被上訴人擬至系爭000地號土地上使用之農耕機，據被上訴 人測量寬約2.8公尺。
四、兩造爭執之事項：
本件所提乙、丁通行方案，何者較為妥適及公平？亦即採何 方案對於周圍土地造成之損害最少？及供通行之路面寬度應 以若干為適宜？
五、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在 與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件被上訴人 等起訴主張其就上訴人所有系爭000地號土地，有如臺南市 歸仁地政事務所107年1月22日土地複丈成果圖附圖一所示編 號丁部分（面積131平方公尺）之袋地通行權存在乙節，為 上訴人所否認，則被上訴人得否通行上訴人所有系爭000地 號土地，其法律上之地位處於不安之狀態，且此不安狀態， 得以確認判決予以除去，被上訴人自有提起確認之訴之法律 上利益。
㈡次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1 項、第2項前段定有明文。而所謂通行必要範圍內，周圍地 損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍 地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害 得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意 旨參照）。經查：依不爭執事實㈡、㈢所示，系爭000地號 土地需經由東側即上訴人所有系爭256號之土地，始能連接 至系爭000地號土地東側之系爭道路，其餘三側均為他人所 有之土地，並無其他適宜之通路等情，有土地登記謄本、地 籍圖謄本、空照圖及現場照片在卷可參（見原審補字卷第8 -14頁、原審訴字卷第8、46-52、85、135-146頁），並經本
院及原審履勘現場，製有勘驗筆錄在卷可按（見原審訴字卷 第42-45、132-134頁及本院卷第99、100頁）；足見系爭000 地號土地，四週為他人土地環繞，與公路無適宜之聯絡，已 足致不能為通常之使用，確屬袋地，自得通行周圍地以至公 路。
㈢本件兩造所爭執者，在於被上訴人所有之系爭000地號土地 之通行方案，被上訴人主張依附圖一所示丁案，上訴人主張 依附圖一所示乙案，以何者為當？查：
⒈依不爭執事實㈢、㈤所示及本院、原審履勘現場結果：被上 訴人共有系爭000地號土地東側臨上訴人所有系爭000地號土 地，西側臨同段000地號土地，南側臨同段000之a地號、系 爭000之b地號土地。又系爭000地號土地東側臨既成之系爭 道路，北側大部分為平坦空地，其上堆置雜物，與道路相臨 處有一鐵門及鐵皮圍牆，最北側種植芒果樹等樹木五棵，西 北側有一貨櫃屋坐落其上。而相鄰之同段000之b地號土地係 屬國有地，面積僅390平方公尺，現林木雜草茂密，無法直 接目測地勢、走向、有無地上物等使用情況，且並未直接連 接對外公路，需再經由他人所有同段000之00地號土地始能 連接南北向之系爭道路。另系爭000之b地號土地之所有權人 財政部國有財產署（下稱國有財產署）已將其土地出租予臺 灣農田水利會，有租賃契約書在卷可稽（見本院卷第109頁 ），且國有財產署南區分署臺南辦事處106年6月22日台財產 南南三字第10606085670號函覆稱：該路線現非供通行使用 且未臨道路等語，亦為兩造所不爭執，並有國有財產署臺南 辦事處函文附卷可證（見原審訴字卷第156頁），堪認系爭 000地號土地唯有經由系爭000地號土地始能連接系爭道路無 訛。
⒉系爭000地號土地面積為2638平方公尺，地勢落差高度往南 逐漸遞增，漸漸高於東側之碎石路面，落差高度往南逐漸遞 增等情，有前開勘驗筆錄、現場勘驗照片足佐，可見系爭00 0地號土地之地勢係越往南側越陡，開設道路連接東側公路 即越有難度。而乙案之通行面積雖僅為37平方公尺，然乙案 路線行經系爭000地號土地最南端，其路線地面高低落差經 測量為4.5米高，此為兩造所不爭執（見不爭執事實㈣）。 是如採乙案，路徑通過4.5米高的土崙，再以幾近90度陡坡 接壤坡度亦極陡之系爭道路後段碎石路面，因碎石路面有相 當長部分約2公尺寬，無法迴車及會車，被上訴人之車輛及 農耕機等機具必無法通行，若要開闢道路，必須減緩路徑的 坡度，將該範圍不小的土崙予以剷平，始能與系爭道路平面 通行而無障礙，事又涉及水土保持及地面下有涵管能否開挖
之問題，恐有致系爭000地號土地土壤流失、崩壞，對非供 通行之土地造成不良影響之虞，如此工程誠非易事。又本院 於107年7月26日履勘現場時，在場地政人員亦表示依乙案開 闢道路極為困難（見本院卷第99頁）；且由附圖一所標示系 爭000地號土地南端之編號A墳墓與乙案路徑相鄰甚近，開闢 道路可能會造成墳墓破壞；故乙案並非對周圍地損害最少之 處所及方法。雖上訴人辯稱：伊在系爭000之b地號土地上開 拓一條平坦道路，大約30度的坡度，沒有水土保持及安全性 的問題，故應以乙案為妥適云云；然為被上訴人所否認，並 陳稱：上次下雨，上訴人誤開拓系爭000之b地號國有土地之 道路遭雨水沖刷，不能走，要爬上去也很困難等語；且查上 訴人誤開拓系爭000之b地號國有土地之道路與系爭000地號 土地最南端之乙案路徑位置之地形、地貌有所不同，本難比 擬上訴人可在系爭000之b地號土地上可開拓一條道路，遽認 依乙案開闢道路必無上述問題；因之，上訴人上開所辯，難 予遽採。
⒊丁案所通行路徑位置在系爭000地號土地北側，通行面積為 131平方公尺，大部分為水泥及柏油路面，地勢平坦，目前 除放置於最西側之木板外，路徑上無任何地上物，可直接通 往東北角之鐵閘門以通行至對外之系爭道路（柏油路面部分 ），平日上訴人亦利用該鐵閘門出入以通行系爭道路，有前 開勘驗筆錄及現場照片、測量簡圖、空照圖存卷可稽。又該 部分通行路徑土地本即作為通路使用，上訴人無須拆除如附 圖一編號B部分之貨櫃屋，亦無須移除種植百年之芒果樹（ 見原審訴字卷第226頁），對上訴人就系爭000地號土地之既 有使用規劃不生影響，復無開設道路影響水土保持之疑慮， 雖通行面積較乙案為大，但損害上訴人對系爭000地號土地 之使用權益相較於乙案，實屬為輕，故丁案對周圍地損害最 少之處所及方法，如採丁案通行顯為允妥。上訴人雖辯稱： 如採丁案，被上訴人先前並未負擔整路成本，對其並不公平 云云，然上訴人先前係基於自身通行之便利性而付出鋪設柏 油及水泥之造路成本，難認此為被上訴人主張通行權對上訴 人所造成之損害，尚不能作為本件周圍地損害考量之因素。 ⒋綜上，被上訴人主張依民法第787條第1項規定，對系爭000 地號土地如附圖一所示編號丁部分土地有袋地通行權，於法 有據。又本院審酌被上訴人所有之系爭000地號土地係農牧 用地，有使用農用機具耕耘、載運種植之植物、收成果實之 必要，且依不爭執事實㈥所示，被上訴人擬使用於系爭000 地號土地上之農耕機，據被上訴人測量寬約2.8公尺，則通 行道路寬度3公尺核屬通行必要之範圍。是被上訴人主張通
行之寬度以3公尺寬為適當等語，尚屬合理。上訴人辯稱：2 公尺寬為適當之通行寬度云云，要非可採。
㈣另按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項 有明文規定甚明。如上所述，被上訴人對上訴人所有如附圖 一所示丁部分土地有通行權存在，則依上開規定，其請求在 上開通行範圍內開設道路，自屬有據。又通行權人既有通行 權存在，通行地所有人及其他占有人均有容忍通行之義務， 如有阻止或妨害之行為，通行權人得請求予以禁止或排除， 則上訴人即不得禁止或妨害被上訴人在上開部分之土地通行 ，自屬當然。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第788條第1項前 段規定，請求確認其就上訴人所有系爭000地號土地如附圖 一所示丁部分、面積131平方公尺之土地，有通行權存在， 並得開設道路，上訴人對前開範圍內之土地不得為妨害被上 訴人通行之行為，且應將前開範圍內之地上物移除，為有理 由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
書記官 翁心欣
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。