臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度金上更一字第22號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 HO CHIA LENG（即何佳麟）
KONGKAEW PANSUVAN
上列2人共同
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度
訴字第996 、1318號中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第8542、10329 、1438
0 號；追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第1521
1 號；移送併案審理：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第8159
號、臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第15211 號），提起上訴
，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲 ○○ ○○（何佳麟）犯如附表一「論罪科刑」欄所示之罪，各處如附表一「論罪科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
未扣案之甲 ○○ ○○（何佳麟）犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○○ ○○○○ 犯如附表一「論罪科刑」欄所示之罪，各處如附表一「論罪科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
未扣案之乙○○○ ○○○○ 犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲 ○○ ○○（馬來西亞籍，中文名：何佳麟）、乙○○○ ○○○○（泰國籍）係男女朋友，二人於民國107 年4 月間 ，在馬來西亞經友人介紹來臺灣加入劉育陞（另案審結）及 自稱「老闆」、「茉莉」、「z 」等人所組成3 人以上、以 實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織即詐 欺集團，擔任負責提領被害人款項之車手工作，其等之報酬 為二人在臺灣期間，每人每日新臺幣（下同）1 千元之生活 費。甲 ○○ ○○（何佳麟）、乙○○○ ○○○○ 於107
年4 月24日上午入境臺灣後即將護照交予負責接待之詐欺集 團成員，且由該詐欺集團成員安排住宿。甲 ○○ ○○（何 佳麟）、乙○○○ ○○○○ 基於參與犯罪組織之犯意加入 後，於本案詐欺集團犯罪組織存續期間，與劉育陞、自稱「 老闆」、「茉莉」、「z 」等人及其等所屬之詐欺集團成員 （無證據證明該集團成員中有未滿18歲之人）基於意圖為自 己不法所有之3 人以上共同詐欺取財、掩飾、隱匿特定犯罪 所得之去向、所在之犯意聯絡，先由該詐欺集團之不詳成員 於如附表一「詐欺事實」欄所示之時間，以如附表一「詐欺 事實」欄所示之方式詐取告訴人之金錢後，再由甲 ○○ ○ ○（何佳麟）、乙○○○ ○○○○ 於如附表一「詐欺事實 」、「提領帳戶、時間、金額」欄所示之時間、地點提領告 訴人之金錢，再將所提領之金錢交予詐欺集團所屬不詳成員 （俗稱「收回水」），以此等迂迴層轉之方式，掩飾詐欺犯 罪所得之去向。嗣甲 ○○ ○○ (何佳麟）、乙○○○ ○ ○○○於107 年5 月3 日19時許，在高雄市○○區○○路00 號九福大飯店1505號房為警查獲。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局、高雄市政府警察局三民第 一分局、彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴；及高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭 地方檢察署檢察官偵查後、高雄市政府警察局前鎮分局報告 臺灣高雄地方檢察署轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後移 送併案；暨高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢 察署轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告2
人及辯護人於本院準備程序、審理時，表示同意有證據能力 （見本院卷第157-164 、261 頁），且未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且 未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性， 本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告甲 ○○ ○○ (何佳麟）、乙○○○ ○○○○ 就 上揭經人介紹加入劉育陞及自稱「老闆」、「茉莉」、「z 」等人所組成之詐欺集團，擔任負責提領被害人款項之車手 工作，其等之報酬為二人在臺灣期間，每人每日1 千元之生 活費等情，業於本院審理時坦承不諱（見本院卷第259 、28 9-290 頁），核與證人即共犯劉育陞所述情節大致相符（見 警㈠卷第7 頁；偵㈠卷第96-98 頁；偵㈡-1卷第232-233 頁 ），而附表一所示之告訴人，確係遭集團成員撥打電話向其 等虛構事實詐騙，以致誤信而匯款至各該指定之人頭帳戶內 等情，亦分據證人即告訴人丁○○、戊○○、己○○、庚○ ○、丙○○陳述在卷（見警㈡卷第89-91 頁；警㈤卷第12頁 ；警㈡卷第154-155 頁；警A 卷第55-57 頁；警㈡卷第124 -125頁），且有如附表一「證據出處」欄所示之書證資料可 按。又如附表一所示持該等人頭帳戶之金融卡，至自動提款 機提領匯入款項之人確係被告2 人乙節，亦有該等人頭帳戶 之交易明細表、自動櫃員機監視器錄影畫面翻拍照片等附卷 可稽。是被告2 人此部分之任意性自白，當為真實可信，此 部分事實，應堪認定。至被告2 人雖辯稱：伊等雖有領錢交 給上手，但不知為何會變成洗錢云云。然被告2 人既然是受 人之邀才加入，也知道是在他人詐騙得手後，持人頭帳戶提 款卡去提領款項，就此等客觀情狀以觀，被告2 人顯然知道 是該集團中一部分的人擔任向被害人詐騙之工作，而在被害 人受騙匯款後，為了取得款項，又有可供提領使用之人頭帳 戶，再由被告2 人擔任從事取款之車手工作，再將領取之款 項上繳回集團，是被告2 人顯然知道此為三人以上的分工詐 騙模式。又被告2 人既已知悉該集團是要被害人將款項匯入 可供使用之銀行帳戶，又要被告2 人提領款項後繳回集團， 顯然知道該集團是要透過此等迂迴層轉的方式，以從中製造 金流斷點，目的就是在掩飾不法詐欺所得去向之結果，否則 以被告2 人僅單純從事提款機提款，竟可以獲得不斐之報酬 ，所從事的行為顯不合於一般工作常情，也可以知悉。綜上 各情，被告2 人對於該集團是三人以上的分工方式詐騙、從 事的是洗錢犯罪，以及所參與者是有結構性詐欺犯罪組織等
情，均應知悉，則其2 人辯稱不知其等之行為會構成洗錢云 云，顯與客觀實情不符，自不足採。從而本件事證明確，被 告2 人犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按洗錢防制法於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月 28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗 錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及 明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗 錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同 之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓 偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包 含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵 查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化 包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持 有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回 歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為 自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒 增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯 罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financia l Action Task Force ，下稱FATF）40項建議之第3 項建議 ，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯 合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為 之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於 新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩 飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移 轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質 、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收 受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接 軌。另舊法過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪 僅在對於不法金流進行不法原因之聯結，造成洗錢犯罪成立 門檻過高，洗錢犯罪難以追訴，故新法參考FATF建議，就其 中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6 個月以上有期徒 刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」， 再增列未為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪所涵括之違 反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上 者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之 可能性。從而新法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，必須 有第3 條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢 犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑 金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所
由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰， 則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反 洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳 洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1 項規定：「 收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一， 而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金：冒名或以假名 向金融機構申請開立帳戶。以不正方法取得他人向金融機 構申請開立之帳戶。規避第7 條至第10條所定洗錢防制程 序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為 要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無 合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得 必須符合上開列舉之3 種類型者為限。易言之，第15條之特 殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能 依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳 戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論 處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施 用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其 款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬 之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶 內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14 條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與 本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無 從依第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所 得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己 犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行 為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人 意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接 消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交 易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行 為，應仍構成新法第2 條第1 款或2 款之洗錢行為（最高法 院108 年度台上字第1744號判決意旨參照）。 ㈡按刑法已於103 年6 月18日增訂刑法第339 條之4 規定「犯 第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下 有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：冒用政府機關或公 務員名義犯之。三人以上共同犯之。以廣播電視、電子 通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之 。前項之未遂犯罰之」。針對該條第1 項第2 款加重事由， 立法意旨表示「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯
誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必 要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將『3 人 以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由。又本款所謂『 3 人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共 同正犯」。本案依被告2 人所述及參照卷內資料所示，參與 本案詐欺犯行人員除到場取款之被告2 人外，尚有共犯劉育 陞、自稱「老闆」、「茉莉」、「Z 」及向被告2 人收取所 領取款項之姓名年籍不詳成年成員，足見該詐欺集團之內部 分工結構、成員組織，具有一定之時間上持續性、牟利性， 非為立即實施犯罪而隨意組成，確屬3 人以上以實施詐術為 手段而具有持續性及牟利性之結構性犯罪組織。 ㈢被告2 人知悉劉育陞、自稱「老闆」、「茉莉」、「Z 」等 人與其他不詳成員之成年人等共組具有持續性、牟利性之有 結構性之詐欺集團犯罪組織，竟為獲取詐欺分工之報酬，經 由不詳姓名之人之邀集加入該詐欺集團之運作，擔任車手工 作，自人頭帳戶中提領詐欺取財款項，再將犯罪所得款項轉 交不詳姓名之人上繳，所為已製造金流斷點，使犯罪所得去 向不明，其等意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而移轉詐 欺取財之特定犯罪所得之行為甚明。是核被告2 人如附表一 編號⒈⒉⒋⒌部分所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第 2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪；又被告2 人如附表一編號⒈部分（該次為 首次犯行，犯罪時間最早），另犯組織犯罪防制條例第3 條 第1 項後段之參與犯罪組織罪。被告2 人如附表一編號⒊部 分所示犯行，因告訴人己○○遭詐騙匯款後，即發覺受騙報 警處理，款項最後未經匯出乙情，業據證人即告訴人己○○ 陳明在卷，並有如附表一編號⒊「證據出處」欄所示之存摺 影本、存款憑條、合作金庫商業銀行竹東分行107 年9 月18 日（107 ）合金竹東字第1070003930號函可參，此部分係著 手於犯罪行為實行而不遂，應係犯刑法第339 條之4 第1 項 第2 款、第2 項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，公訴人 認此部分成立該條犯罪既遂罪，應有未洽，惟此僅為行為階 段之態樣變更，本院自得加以審判，且無庸變更起訴法條。 ㈣按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間
接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號 、98年度台上字第713 號判決意旨參照）。被告2 人雖均未 親自參與撥打電話詐騙被害人等之行為，惟被告2 人擔任領 取詐欺款項之工作，屬集團成員基於共同犯意聯絡所為之行 為分擔，被告2 人前揭參與部分既為該詐欺集團犯罪歷程不 可或缺之重要環節，足徵被告2 人係以自己犯罪之意思而參 與本案，即令被告2 人並未與其他負責撥打詐騙電話之成員 謀面或直接聯繫，亦無礙於其共同參與犯罪之認定。是以被 告2 人與上開詐欺集團成員間，就本案上開犯行，均有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤就被告2 人所屬詐騙集團成員如附表一編號⒈⑴、⒈⑵所示 二次詐騙告訴人丁○○犯行，應係在相近時間內，詐騙同一 告訴人之行為，顯係基於同一犯意接續所為之數犯行，堪認 各行為獨立性薄弱；另被告2 人如附表一編號⒈⒉⒋⒌所示 ，於詐騙集團成員詐騙該些告訴人後，就同一告訴人之匯款 為多次提款行為，均係於密接之時、地，提領各該告訴人受 騙款項，均係各基於同一犯意及利用同一機會所為犯行，亦 堪認該些行為之獨立性極為薄弱。故以上行為，依一般社會 客觀觀念，難以強行分開，在法律上評價應為數個舉動之接 續施行，均應屬接續犯，而各論以一罪。
㈥起訴書雖未論及被告2 人如附表一「提領帳戶、時間、金額 」欄編號「⒈⑴之3 」所示及編號「⒈⑵之2 」所示之提款 犯行部分，惟因該些部分與其他經起訴之有罪部分有接續犯 之實質上一罪關係，另檢察官就被告2 人如附表一編號⒈⒉ ⒋⒌部分所為，雖漏未論洗錢防制法第14條第1 項之一般洗 錢等罪名，然與已起訴部分分別具有同一詐欺被害事實及想 像競合犯關係，應為起訴效力所及，且本院已於審理中諭知 被告2 人所犯一般洗錢罪之罪名，無礙被告等防禦權之行使 ，本院自得併予審理。
㈦被告2 人如附表一編號⒈⒉⒋⒌部分所犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第 14條第1 項之一般洗錢罪等罪間，有部分合致，且犯罪目的 單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則 ，各爲想像競合犯，均應依刑法第55條規定，分別從一重論 以刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪 。
㈧按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行
為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段 （如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極 事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為 ，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終 了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競 合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價 。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就 客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵 害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念 加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原 因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二 行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依 社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人 以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參 與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、 地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然 二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。 因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算 ，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與 參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社 會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。 是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數 人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益， 應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競 合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免 重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與 犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（ 最高法院107 年度台上字第1066號判決要旨參照）。又學理 上所為夾結效果理論，指行為人著手於繼續犯性質之犯罪， 並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行「二個」以上 之其他犯罪，而該一貫穿之繼續行為，其不法內涵係全部犯 罪中最重者，則在所犯數罪名中，該一重罪之繼續犯同時與 其他數個彼此未有競合關係之輕罪，因為輕罪已被重罪夾結 ，而應一併依想像競合犯之例處斷。惟若該繼續犯之不法內 涵較之被夾結之其他犯罪為輕，則應去除夾結效果，構成其
例外。本案依被告2 人所陳其等加入本案詐騙集團，集團成 員至少3 人以上，其等擔任車手，負責提領被害人受詐騙之 款項等情，及各該告訴人所述情節，被告所屬詐欺集團之內 部分工結構、成員組織，均可認具有一定之時間上持續性及 牟利性，足認本案詐騙集團，屬3 人以上以實施詐術為手段 所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。被告2 人各於 參與所屬詐欺犯罪組織期間，擔任車手負責提領詐欺贓款， 揆諸上開判決意旨，自應就其等各參與犯罪組織行為後之首 次犯行論以參與犯罪組織罪，而本院依卷內現存證據資料及 臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，僅足認定附表一編號⒈ 部分為被告2 人加入犯罪組織後所為之首次犯行，雖其參與 犯罪組織之時地與實行詐欺取財之時地，在自然意義上並非 完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般 社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，爰認定被 告2 人所犯如附表一編號⒈所示部分之參與犯罪組織罪、與 三人以上共同詐欺詐欺罪、一般洗錢罪等罪間，係在同一犯 罪決意及預定計畫下所為行為，乃一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339 條 之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。 ㈨又按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括 主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分， 除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適 用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規 定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯 為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想 像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊 盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院97 年度台上字第4308號判決意旨參照）。又組織犯罪防制條例 第3 條第3 項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規 定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮 或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之 罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主 持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防 制條例第3 條第3 項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院 108 年度台上字第4 號、108 年度台上字第416 號判決意旨 參照）。是被告2 人所犯如上開罪名，既從一重之加重詐欺 罪論科，自不得割裂適用組織犯罪防制條例規定宣告強制工 作。公訴及上訴意旨認被告2 人所犯參與犯罪組織、加重詐 欺等罪間，應成立數罪併罰，並應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣告強制工作，容有誤會。
㈩又詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數 之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。本案被告2 人就 如附表一編號⒈至⒌所示被害人所為之三人以上共同詐欺取 財罪，各罪在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異 ，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
被告2 人如附表一編號⒊部分之加重詐欺取財未遂犯行，依 刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 又臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107 年度偵字第8159號、臺 灣臺南地方檢察署檢察官以107 年度偵字第15211 號移送併 辦被告2 人對附表一編號⒈部分之告訴人丁○○所為之詐欺 取財犯行，與原起訴之犯罪事實相同，本院自得併予審究。 復按「犯第3 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪 組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組 織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」組織犯 罪防制條例第8 條第1 項定有明文。被告2 人雖於偵查及審 判中均自白參與犯罪組織罪行，惟本案既從一重論以被告2 人犯加重詐欺取財罪，即不容任意割裂而適用不同之法律， 自無從割裂適用組織犯罪防制條例關於減刑之規定，併予敘 明。
三、原判決撤銷之理由：
㈠原審認被告2 人犯加重詐欺取財罪之事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。然查：⑴原審判決除論處被告2 人犯加重詐 欺取財罪及參與犯罪組織罪外，未同時論以具有想像競合犯 之一般洗錢罪，尚有未洽；⑵刑法第95條有關外國人受有期 徒刑以上刑之宣告者，是否一併宣告驅逐出境之規定，固由 法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。然是否一併宣告 ，仍應由法院依據個案情節，具體審酌該外國人一切犯罪情 狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之。原審未一併 對被告2 人宣告驅逐出境，然理由中未見任何說明，應有未 當；⑶刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更 而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分 ，即無庸引用該規定變更起訴法條。原審就附表一編號⒊所 示之加重詐欺未遂犯行，認公訴人起訴加重詐欺既遂為不當 ，誤引該條規定變更起訴法條，亦有不當；⑷與被告2 人共 犯上述犯行之劉育陞，其所屬犯罪集團成員，除自稱「老闆 」之真實姓名不詳之人外，尚有自稱「茉莉」、「z 」之真 實姓名不詳之人，原審就共犯部分漏列「茉莉」、「z 」等 真實姓名不詳之人，難認妥適。檢察官上訴意旨主張：⑴被 告2 人參與組織犯罪部分，應與其等所犯加重詐欺取財罪部 分分論併罰；⑵即便被告2 人所犯之罪依想像競合犯處理，
仍應宣告強制工作；⑶被告2 人應成立洗錢防制法第15條第 1 項第2 款之罪等語。然被告2 人上開所為，應認仍構成想 像競合犯及依整體適用原則不宣告強制工作，且就⑶部分， 被告2 人所為應係成立洗錢防制法第14條第1 項之罪，並非 洗錢防制法第15條第1 項第2 款之罪，均如前述，是檢察官 之上訴固無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可 維持，應由本院將原審判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告2 人均係外國人，持觀光護照入境後加入詐欺集 團擔任車手分工，危害我國社會治安並破壞社會生活之信任 關係，除使檢警追查困難外，亦使告訴人無從追回被害款項 ，兼衡其等因圖可由詐欺集團提供來臺旅遊生活費用而擔任 車手，及其犯罪手段、參與犯罪程度、對告訴人所生危害、 所獲不法利益、於我國並無犯罪前科，素行尚佳，犯後坦承 大部分犯行、未賠償告訴人所受損害，暨被告甲 ○○ ○○ （何佳麟）自陳其教育程度為相當於臺灣的國中一年級，原 在馬來西亞從事賣食物小販，家庭狀況小康，有二個小孩需 扶養；被告乙○○○ ○○○○ 自陳其教育程度為國小六年 級，之前在馬來西亞的酒吧從事開酒工作，家庭狀況貧困， 有四個小孩需扶養等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀， 分別量處如附表一「論罪科刑」欄所處之有期徒刑，並分別 定其應執行刑如主文第二項、第四項所示。
㈢驅逐出境部分：
查被告甲 ○○ ○○（何佳麟）為馬來西亞籍人士，被告乙 ○○○ ○○○○ 為泰國籍人士，均係外國人，均以觀光名 義來台，在我國並無固定居住處所與親人，本院認其不宜繼 續居留國內，於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要 ，爰依刑法第95條規定，併宣告驅逐出境。
四、沒收之說明：
㈠被告2 人在臺灣期間，由上開詐欺集團成員提供每人每日1 千元作為其等生活開銷等情，業據被告2 人供明在卷（見原 審996 卷二第210 頁），是本件被告2 人自入境迄為警查獲 止共10日（107 年4 月24日至5 月3 日）之實際犯罪所得各 為1 萬元，應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，就未扣案 之該些犯罪所得分別諭知沒收，並均於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告本案所犯洗錢防制法第14條第1 項規定，依同法第18 條第1 項前段固有沒收財物或財產上利益之特別規定。惟查 ，洗錢防制法第18條第1 項固規定「犯第14條之罪，其所移 轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或 財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使
用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主 義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該 洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無 明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為 人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒 收。暨參諸最高法院100 年度台上字第5026號判決「毒品危 害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，固採義務沒收主 義，凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 ，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人 與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以 沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯 罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案 被告2 人提領之款項並非被告2 人所有，亦非在其實際掌控 中，則被告2 人就上開犯罪所收受、持有之財物本不具所有 權及事實上處分權，依法自無從對其加以宣告沒收各該次所 提領之全部金額。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1 項 之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施 行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以 外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預 財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法 第38條之2 第2 項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告 沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資 衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1 項之沒收規定， 亦應有刑法第38條之2 第2 項規定之適用。查被告2 人所獲 取之報酬為每日1 千元之生活費，倘就所領取而短暫持有之 款項一律予以宣告沒收，顯有過苛之虞，是以，揆之前開說 明，本院認被告關於犯洗錢罪之標的即所提領之金額，不予 宣告沒收。
㈢至其餘扣案物品，因無從認定為被告2 人所有供犯罪所用之 物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段，洗錢防制法第14條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4第1 項第2 款、第2 項、第25條第2 項、第55條前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第95條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官王宇承追加起訴，檢察官
王宇承、徐雪萍移送併案，檢察官郭書鳴提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
附表一：
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│編│ 詐 欺 事 實 │提領帳戶、時間、│ 證據出處 │論罪科刑 │
│號│ │金額（新臺幣） │ │ │
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│⒈│告訴人丁○○ │【使用之帳戶、提│1.證人即告訴人丁○○警詢中│甲 ○○ ○○（│
│ │ │款卡】 │ 之證述（警㈡卷第89- 91頁│何佳麟）犯三人│
│⒈│⒈⑴部分： │楊哲丞 │ ） │以上共同犯詐欺│