臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1065號
107年度上訴字第1066號
108年度上訴字第133號
108年度上訴字第135號
108年度上訴字第843號
上 訴 人
即 被 告 許志成
選任暨指定
辯 護 人 沈聖瀚律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 傅美智
選任辯護人 戴雅韻律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院107年度訴字第190、418號中華民國107年 8月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署 107年度偵字第1286、22
83號；追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署 107年度偵字第3366
、4589、4756號）、107年度訴字第603號中華民國 107年11月14
日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署 107年度偵字第
5613、6360號）、107年度訴字第478號中華民國 107年11月29日
第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署 107年度偵字第23
30號）、108年度訴字第180號中華民國108年5月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第468號），提起
上訴，本院合併審理並判決如下：
主 文
原判決關於許志成、傅美智如附表壹之一、壹之二部分、壹之四沒收部分及所定應執行刑部分，暨許志成如附表貳部分均撤銷。許志成犯如附表壹之一、壹之二、附表貳「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表壹之一、壹之二、附表貳「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。如附表肆所示未扣案之行動電話壹支（含0000000000號 SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。傅美智犯如附表壹之一、壹之二「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表壹之一、壹之二所示之刑及沒收。其餘上訴駁回。
許志成就第二項撤銷改判部分所處之刑，與第四項上訴駁回部分
所處之刑，其中不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑拾伍年。沒收部分併執行之。
傅美智就第三項撤銷改判部分所處之刑，與第四項上訴駁回部分所處之刑，其中不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑拾貳年陸月。沒收部分併執行之。
事 實
一、許志成與傅美智為夫妻，其二人與曾啟順為朋友關係，許志 成、傅美智並自民國106年底至107年 1月下旬止，與曾啟順 共同居住於嘉義縣○○市○○○○00之0號0樓之00曾啟順租 屋處。許志成、傅美智、曾啟順均明知海洛因、甲基安非他 命分屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，甲基安非 他命亦屬藥事法列管之禁藥，不得非法販賣或轉讓，竟共同 或分別為下列行為：
㈠許志成、傅美智、曾啟順共同基於販賣第一、二級毒品以營 利之犯意聯絡，以其等共同持用而先後插入0000000000、00 00000000號 SIM卡之行動電話及0000000000號行動電話為聯 絡工具，供附表壹之一所示之販賣對象聯繫，而分別於附表 壹之一所示時、地，以附表壹之一所示交易方式，販賣如附 表壹之一所示數量之海洛因、甲基安非他命予某真實姓名年 籍不詳之成年男子、簡燕琴、蕭順元、樊健明、林維真，並 收取如附表壹之一所示之價金。其三人復共同基於販賣第一 級毒品以營利之犯意聯絡，於附表貳所示時、地，以附表貳 所示交易方式，販賣如附表貳所示數量之海洛因予鄭勝騰及 其姓名、年籍不詳綽號「阿樂」之友人，並收取如附表貳所 示之價金。
㈡許志成、傅美智共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡 ，以許志成持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，供附 表壹之二所示之販賣對象聯繫，而分別於附表壹之二編號所 示時、地，以附表壹之二所示交易方式，販賣如附表壹之二 所示數量之海洛因、甲基安非他命予蕭順元、邱添生、林維 真，並向蕭順元、邱添生、林維真收取如附表壹之二所示之 價金。惟於附表壹之二編號 1所示交易過程中，許志成收取 價金而尚未交付海洛因之際，即遭警方查緝，許志成乃將海 洛因一包丟棄於地上，因而不遂。
㈢許志成又單獨基於販賣第一、二級毒品之犯意，以其持用之 0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表參所示之時、地 ，以附表參所示交易方式，販賣如附表參所示數量之海洛因 及甲基安非他命各一包予詹宗傑，並向其收取如附表參所示 之價金。
㈣許志成基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表壹之三所
示時、地，以附表壹之三所示之方式，無償轉讓少量甲基安 非他命予曾啟順一次。
㈤傅美智基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表壹之四所 示時、地，以附表壹之四所示之方式，無償轉讓甲基安非他 命一包予簡燕琴一次。
㈥許志成與曾啟順共同基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡，於附 表壹之五所示之時地，以附表壹之五所示之方式，無償轉讓 海洛因一包予林維真。
㈦許志成復單獨基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表壹之六、 附表肆所示之時地，以附表壹之六、附表肆所示之方式，無 償轉讓如附表壹之六、附表肆所示數量之海洛因予林維真、 林春成。
㈧嗣經警對許志成等人持用之0000000000、0000000000號行動 電話進行通訊監察，並於107年2月3日下午1時30分許，在嘉 義市○○路與○○路 0段路口，徵得甫於附表壹之四所示時 地接受傅美智轉讓甲基安非他命一包之簡燕琴同意，對其搜 索而扣得該包甲基安非他命（毛重0.34公克）；又於同日下 午3時35分許，在嘉義市○○街000號前，徵得甫於附表壹之 二編號 3所示時地向許志成購買海洛因一包之邱添生同意， 對其搜索而扣得該包海洛因（毛重 0.4公克）；再先後於同 日下午 5時15分至20分、25分至53分許，在附表壹之八編號 1至7所示地點，扣得如附表壹之八編號1至7所示之物；另於 翌日（同年月4日）上午10時45分至11時5分間，在附表壹之 八編號8至11所示地點，扣得如附表壹之八編號8至11所示之 物。
二、案經嘉義市政府警察局、嘉義縣警察局、嘉義市政府警察局 第二分局、嘉義縣警察局中埔分局分別移送、報告臺灣嘉義 地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴，暨臺灣嘉義地方檢 察署檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
本案檢察官所舉用以證明被告許志成、傅美智犯罪，並為本 判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告二 人及其等辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未 就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既 非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當 情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無 其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、 第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之 供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明被告許志
成、傅美智二人犯罪並為本判決引用之各項非供述證據，均 非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有 證據能力。
二、得心證之理由：
㈠訊據被告許志成、傅美智對於上開犯罪事實，除附表肆部分 外，自偵查以迄原審審理、本院審理中，均坦承不諱；而被 告許志成於偵查中雖否認如附表肆所示轉讓第一級毒品犯行 ，然於原審及本院審理中，亦坦承該部分犯行，且其二人所 供情節，核與同案被告曾啟順於警詢、偵查及原審審理中供 證內容暨如附表壹之一至壹之六、附表貳、參、肆所示毒品 買受人及毒品、禁藥受讓人於警詢、偵查中所證情節相符， 並有臺灣嘉義地方法院106年聲監字第507、573號、106年聲 監續字第474號、107年聲監字第4、32、62、63、73號、107 年聲監續字第 50、105號通訊監察書及被告許志成等人持用 之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監 察譯文、林春成所持用門號0000000000號與被告許志成間通 訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000及000000 0000、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、被告許志成 與蕭順元及邱添生交易毒品蒐證照片、詹宗傑所持用之門號 0000000000號行動電話與被告許志成所持用之門號00000000 00號行動電話雙向通聯紀錄在卷可憑。再者，員警於107年2 月3日下午1時30分許，在嘉義市○○路與○○路 0段路口， 徵得甫於附表壹之四所示時地接受傅美智轉讓甲基安非他命 一包之簡燕琴同意，對其搜索而扣得該包甲基安非他命（毛 重0.34公克）；又於同日下午 3時35分許，在嘉義市○○街 000號前，徵得甫於附表壹之二編號3所示時地向許志成購買 海洛因一包之邱添生同意，對其搜索而扣得該包海洛因（毛 重0.4公克）；再先後於同日下午5時15分至20分、25分至53 分許，在附表壹之八編號1至7所示地點，扣得如附表壹之八 編號 1至7所示之物；另於翌日（同年月4日）上午10時45分 至11時5分間，在附表壹之八編號8至11所示地點，扣得如附 表壹之八編號 8至11所示之物，亦有搜索票、自願受搜索同 意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜 索現場照片、扣案物品照片在卷及如附表壹之八編號 1至11 所示之物扣案可憑。又被告許志成收取款項後未及交付蕭順 元之扣案毒品（即附表壹之八編號 1①）經送法務部調查局 鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重0.40公克（驗餘 淨重0.39公克，空包裝重0.31公克），有該局107年3月14日 調科壹字第 10723005790號濫用藥物實驗室鑑定書一份在卷 可憑；而被告傅美智轉讓予簡燕琴之白色結晶確屬第二級毒
品甲基安非他命；邱添生向被告許志成購入之毒品亦檢出海 洛因成分，亦有高雄市立凱旋醫院107年3月21日高市凱醫驗 字第52379、52380號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份在卷可 資佐證（各該供述、非供述證據出處詳如附表伍所示）。 ㈡按販賣海洛因、甲基安非他命乃違法行為，非可公然為之， 而海洛因、甲基安非他命交易無公定價格，每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述販毒 者之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論。參以我國 對販賣毒品祭以重典，此為國人所週知，被告許志成、傅美 智及同案被告曾啟順與購買毒品之簡燕琴、蕭順元、樊健明 、邱添生、林維真、鄭勝騰、詹宗傑均非志親，亦無特殊情 誼，衡情當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得之可能；況被 告許志成於原審審理時，已供認其販賣海洛因、甲基安非他 命，價金新臺幣（下同）1,000 元者約可賺300 元，3,000 元者約可賺800 元，6,000 元者約可賺1,000 元至1,500 元 （見原審107 訴190 卷二第314 頁），足見被告許志成單獨 或與傅美智、同案被告曾啟順共同販賣海洛因或甲基安非他 命予附表壹之一、二、附表貳、參所示之人，確可從中獲取 利潤，其等主觀上均有營利之意圖甚明。
㈢又檢察官就附表壹之二編號 5所示犯行，原於追加起訴書犯 罪事實一之（二）記載：「許志成、傅美智共同基於販賣第 一級毒品以牟利之犯意聯絡，分別於附表二各編號所示之時 、地，販賣海洛因與林維真、蕭順元既遂」。惟就上開附表 壹之二編號 5部分，被告許志成及購毒者林維真於偵查中均 供稱其等買賣之毒品為甲基安非他命（見107偵1286卷第118 、86頁），是檢察官追加起訴書記載其等係買賣第一級毒品 海洛因，顯與卷存證據資料不符，應屬顯然之錯誤，就此檢 察官於原審業已提出補充理由書將該追加起訴書犯罪事實一 之（二）之記載更正為「許志成、傅美智共同基於販賣第一 、二級毒品以牟利之犯意聯絡，分別於附表二各編號所示之 時、地，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 與林維真、蕭順元既遂」，並將該附表二編號 2買賣標的「 海洛因」之記載更正為「甲基安非他命」；另就追加起訴書 犯罪事實一之（三）（四）部分（即本判決附表壹之五、六 部分），亦將原追加起訴書所載「基於轉讓禁藥之犯意」更 正為「基於轉讓第一級毒品之犯意」，有檢察官補充理由書 在卷可參（見107訴418卷第127至128頁），是就附表壹之二 編號5部分，本院無庸變更起訴法條，併予敘明。 ㈣綜上所述，堪認被告許志成、傅美智二人之自白與事實相符
，應可採信。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依 法論科。
三、論罪：
㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第 1款所稱 之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者 ，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥甲基 安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8條 第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第 1項轉讓 禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百 萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節，如無依 毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情 形，則藥事法第83條第 1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害 防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優 於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第 1項之規定 處斷（最高法院96年度台非字第 296號判決意旨參照）。查 本案卷內並無證據足認被告許志成就附表壹之三及被告傅美 智就附表壹之四所轉讓之甲基安非他命數量均已達「轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公 克以上」之加重其刑標準。揆諸上揭說明，此部分自應擇藥 事法第83條第1項之規定論擬。
㈡復按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔為 已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要，而共同正犯間 並非僅就其自己所實行犯罪行為負其責任，在犯意聯絡之範 圍內，對於他共同正犯所實行犯罪行為，亦應共同負責（最 高法院77年台上字第2135號、98年度台上字第 130號判決意 旨參照）。查被告傅美智迭於偵查、羈押訊問及原審準備程 序坦承：錢都是我在管，許志成販毒所得會拿回來交給我， 他要購買毒品來源時，也是跟我拿錢；我不認識鄭勝騰，但 我也認罪；我承認與許志成有共同販賣毒品之犯意聯絡及行 為分擔等語（見107偵1286卷第 56頁、107偵5613卷第112頁 、原審107訴190卷一第73、239頁、原審107訴603卷第 93頁 ），核與被告許志成、同案被告曾啟順於偵查及原審準備程 序中所為之供述相符（見107偵1286卷第47、34頁、原審107
訴190卷一第262頁），且同案被告曾啟順於偵查更供稱：我 去跟客人收完錢，有時交給傅美智，有時交給許志成，許志 成都會再交給傅美智，許志成要出去購買毒品時，也都是跟 傅美智拿錢，他們是一體的（見107偵1286卷第 34頁），足 見被告傅美智係統籌管理被告許志成、曾啟順販毒所得及販 毒成本支出；參以被告傅美智有時亦參與接聽購毒者電話與 其約定交易地點，或交付毒品予購毒者（即附表壹之一編號 1、7），堪認被告傅美智與被告許志成、曾啟順就附表壹之 一、二、附表貳所示販賣毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分 擔，縱其就部分犯行未實際參與販毒之構成要件行為，在犯 意聯絡之範圍內，其對於被告許志成、曾啟順所實行之犯罪 行為，仍應共同負責。
㈢是核被告許志成、傅美智所為：
⒈如附表壹之一編號1至4、附表壹之二編號 5所示犯行，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 如附表壹之一編號 5至11、附表壹之二編號2至4、附表貳 所示犯行，及被告許志成單獨所為如附表參所示犯行，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 其二人所為如附表壹之二編號 1所示犯行，則係犯毒品危 害防制條例第 4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪 ；而被告許志成、傅美智分別所為如附表壹之三、壹之四 所示犯行，係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪；被告 許志成所為如附表壹之五、六及附表肆所示犯行，則係犯 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。 ⒉被告許志成、傅美智販賣前持有第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，以及被告許志成轉讓前 持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣、轉讓之 高度行為所吸收，不另論罪。被告許志成、傅美智轉讓前 持有甲基安非他命之行為，雖與轉讓行為同為實質上一罪 之階段行為，然高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰， 依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行 為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。 ⒊被告許志成、傅美智與同案被告曾啟順三人就附表壹之一 、附表貳所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告許志成 、傅美智二人就附表壹之二所示犯行及被告許志成、同案 被告曾啟順就附表壹之五所示犯行，亦分別有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。
⒋被告許志成、傅美智上開各次犯行，均犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕：
㈠查被告許志成前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義 地方法院分別以103年度訴字第434號、104年度訴字第156號 判決判處有期徒刑 7月、10月確定，上開二罪嗣經同院定其 應執行刑為有期徒刑1年2月，入監執行，於 105年12月22日 假釋出監，至106年1月27日假釋期滿，假釋未經撤銷視為執 行完畢，有被告許志成之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查，其於前開有期徒刑執行完畢後 5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上各罪，均為累犯。而被告轉讓毒品、禁藥予他 人施用，並販賣毒品營利，犯罪情節遠較單純施用嚴重，害 及他人身心健康，對社會治安有實質不良影響，審酌其前案 與本案罪質之關聯性，以及前經徒刑執行完畢後，未及 1年 即再犯本案各罪，足認其確有刑罰反應力不佳之情形。又依 被告犯罪情節，其所犯販賣第一、二級毒品罪均屬最輕本刑 5 年以上有期徒刑之罪，犯罪情節重大，經各依法定事由減 刑（詳下述）後，亦無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過 重情事，應各依刑法第47條第 1項規定，加重其刑；惟法定 本刑中屬死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，爰僅就有期 徒刑及罰金刑部分，加重其刑。
㈡被告許志成、傅美智就附表壹之二編號 1所示犯行，均已著 手於販賣第一級毒品犯罪之實行，然未及交付以致不遂，爰 依刑法第25條第 2項之規定，就該次販賣第一級毒品犯行減 輕其刑。
㈢被告許志成、傅美智就附表壹之一、壹之二、附表貳所示販 賣第一、二級毒品犯行，及被告許志成就附表參所示販賣第 一級毒品犯行暨附表壹之五、壹之六所示轉讓第一級毒品犯 行，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例 第17條第 2項之規定，減輕其刑。至被告許志成就附表壹之 三、被告傅美智就附表壹之四所犯轉讓禁藥甲基安非他命之 行為，既優先適用較重之藥事法第83條第 1項規定論處，縱 其二人於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂 原則，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定， 減輕其刑。
㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足
以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得考量客觀之犯行與 主觀之惡性是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。查被告許志成、傅美智所犯如附表壹之一編號 5至11、 附表壹之二編號1至4、附表貳、附表參所示各該販賣第一級 毒品海洛因犯行，雖於法有違，應予處罰，惟其等所販賣之 毒品數量及金額，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別 ，獲利十分有限，有別於大盤或中盤毒梟，情節亦無集團性 情形，是被告許志成、傅美智之惡性及犯罪情節，實與大量 走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別；又其等各次販 賣第一級毒品海洛因之行為，販賣之對象係原即沾染毒品惡 習而主動求購之人，足認其等犯罪情節尚屬輕微，對社會危 害程度相對較低，綜依偵審自白減輕後（附表壹之二編號 1 ，再依未遂犯減輕其刑），各罪法定最低度刑仍達有期徒刑 15年（附表壹之二編號 1，有期徒刑7年6月）以上，不免過 苛，實屬情輕法重。是本院認被告許志成、傅美智就上開販 賣第一級毒品犯行，縱量處減輕後之最低刑度，仍嫌過重， 爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。至被告許志成、傅 美智所犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等罪 ，其法定最輕本刑分別為 7年以上、1年以上、2月以上有期 徒刑，已與販賣第一級毒品罪之最低法定刑為無期徒刑有別 ，再經前述法定刑減輕後，處斷刑度分別為逾有期徒刑3年6 月、6月、1月，嚴峻程度更為和緩；即便被告許志成就附表 肆所示轉讓第一級毒品犯行未能依毒品危害防制條例第17條 第 2項之規定減輕其刑，然考量被告許志成該次轉讓第一級 毒品海洛因之原因及數量，本院認即便就該次轉讓第一級毒 品犯行量處 1年以上有期徒刑，並依累犯加重其刑，亦難認 有何法重情輕之情。且上開販賣第二級毒品、轉讓第一級毒 品及轉讓禁藥犯行均無其他可憫實據，俱無再酌減其刑之餘 地，併予敘明。
㈤上開刑之加減，就被告許志成部分，應先加後遞減；就被告 傅美智部分，應遞減之。
五、撤銷改判部分：
㈠原審就關於被告許志成、傅美智如附表壹之一、壹之二及附 表貳被告許志成部分，以本案事證明確，依法論罪，並審酌 被告許志成、傅美智前有施用毒品等前案紀錄，明知海洛因 、甲基安非他命為管制之第一、二級毒品，足以戕害人體身 心健康，竟仍恣意販賣或轉讓第一、二級毒品，使毒品得以 流通，擴散毒品藥害，所為嚴重危害國民健康及社會治安， 實屬不該；兼衡其等販賣、轉讓毒品之種類、次數、數量、
方式、價金等情節，對國家社會之危害程度；及被告傅美智 與許志成係同住之夫妻，許志成販毒所得均交付傅美智，由 傅美智統籌管理販毒所得及購毒成本支出，另被告傅美智僅 參與附表一編號1、7之犯行，此外並未實際參與其餘販毒行 為；且被告二人始終坦認犯行，犯後態度尚佳；暨其等於原 審審理時自述之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處 如附表壹之一至六、附表貳所示之刑，並於附表壹部分，就 所處有期徒刑不得易服社會勞動部分，定被告許志成之應執 行刑為有期徒刑20年，被告傅美智之應執行刑為有期徒刑14 年6月。另依毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第 1項，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之 1第1項前段 、第 3項之規定，就扣案與本案有關之毒品及供販賣、轉讓 第一、二級毒品（禁藥）所用之物，於各該罪刑項下諭知沒 收銷燬及沒收；就未扣案供販賣、轉讓第一、二級毒品（禁 藥）所用之物及販賣第一、二級毒品犯罪所得，於各該罪刑 項下諭知沒收及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。復 依刑法第38條第 2項之規定，於附表壹之四即被告傅美智轉 讓禁藥犯行諭知沒收如附表壹之八編號 6所示磅秤，固非無 見。
㈡惟查：
⒈附表壹之二編號 1所示犯行，被告許志成係於蕭順元交付 購買毒品價金 3,000元而尚未交付毒品之際，為埋伏之員 警當場查獲，此業據被告許志成、購毒者蕭順元於警詢、 偵查中供、證明確，且被告許志成、傅美智二人於當日即 107年2月3日為警查獲後，均在公力支配之下，至同年月5 日，兩人均經臺灣嘉義地方法院裁定羈押，有其二人之當 日羈押訊問筆錄、押票（見聲羈卷第59至83、113至119頁 ）及其二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是 被告許志成就該次毒品交易所得之價金顯無交付被告傅美 智管領之可能，原審認該次毒品交易價金已由被告傅美智 取得，已與卷存客觀事證不符。又遍查全卷，未有被告許 志成自蕭順元處取得之毒品價金 3,000元業已扣案之任何 事證，原審逕認該筆價金業已扣案並逕於被告傅美智該次 罪刑項下諭知沒收，亦有違誤。
⒉又刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律 固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意 或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所 適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及 慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等 原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院95年度台
上字第1779號判決意旨參照）。查原審就附表壹之一、壹 之二編號2至5及附表貳所示販賣第一、二級毒品犯行，經 以前述事由為法定刑之加減後，分別就販賣第二級毒品部 分，對被告許志成量處4年4月至4年8月之有期徒刑，對被 告傅美智量處4年2月至4年6月之有期徒刑；就販賣第一級 毒品既遂部分，對被告許志成量處8年 6月至8年10月之有 期徒刑，對被告傅美智則量處8年至8年 4月之有期徒刑； 較諸依法加減後，被告許志成、傅美智所犯前開罪名之最 低刑度，即販賣第一級毒品有期徒刑7年6月，販賣第二級 毒品有期徒刑3年6月，原審裁量之刑度明顯過高，此觀附 表參部分，原審對於被告許志成同時販賣價值 6,000元之 海洛因及甲基安非他命，所量處之刑度為有期徒刑 7年10 月，即屬明瞭。是原審就附表壹之一、壹之二編號2至5及 附表貳所示販賣第一、二級毒品犯行所為刑罰裁量，顯屬 過重。
⒊再按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30 年，刑法第51條第 5款定有明文。另因刑罰之科處，應以 行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方 式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不 符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程 序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之 不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時 間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對 法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾 向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實 現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行 刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實 質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當 之違失（最高法院104年度台抗字第836號裁定參照）。是 行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時其 責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；若 行為人所犯數罪不但犯罪類型相同，且其行為態樣、手段 、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更 高，更應酌定較低之應執行刑。查原審就被告許志成、傅 美智所犯如附表壹所示各罪不得易服社會勞動部分，所定 應執行刑高達有期徒刑20年、14年 6月，顯與最高法院前 開判決意旨所指法律恤刑之目的相違，亦有未當。 ⒋另按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨
立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性 及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者 非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與 犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁 判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證 認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可 分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（ 最高法院 108年度台上字第1037號判決意旨參照）。查原 判決援引刑法第38條第 2項之規定，於附表壹之四即被告 傅美智轉讓禁藥犯行諭知沒收如附表壹之八編號 6所示磅 秤。然該磅秤乃被告許志成所有，非被告傅美智所有，此 業據被告二人於原審審理中供述在卷（見原審訴 190卷二 第186至188頁），則上開磅秤既非被告傅美智所有，自無 從於被告傅美智轉讓禁藥犯行罪刑項下宣告沒收。原審於 附表壹之四誤就該磅秤宣告沒收，顯有違誤。
⒌復按修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外 之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而共同正犯供犯 罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原 則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯 之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義 ，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」 ，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責 ，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何 沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權 為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及 於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒 收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中 責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯 罪係屬兩事，不得混為一談（最高法院 107年度台上字第 2944號判決意旨參照）。經查：
⑴附表壹之八編號 7所示扣案之夾鏈袋一包，據被告許志 成、傅美智於原審審理中所為之供述，乃被告許志成所 有供預備販賣及施用毒品所用之物（見107訴190卷二18 7、189頁），揆諸前引最高法院判決意旨，此一扣案之 夾鏈袋既非供犯罪所用之物，即無從依毒品危害防制條 例第19條第 1項之規定，於附表壹之一、二被告傅美智 罪刑項下諭知沒收。原審未查，逕於被告傅美智上開罪 刑項下對扣案之夾鏈袋諭知沒收，尚有未當。
⑵又毒品危害防制條例第19條第 1項規定「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其
供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 」，為刑法第38條第 2項後段所稱之特別規定。其立法 採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物， 以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時， 均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院 107年度台上字 第2697號判決意旨參照）。是就扣案如附表壹之八編號 3所示行動電話、編號6所示磅秤及未扣案如附表壹之八 編號12、13所示行動電話及 SIM卡，其沒收之理由乃藉 由剝奪犯罪工具以預防並遏止相關犯罪之發生，與責任 共通原則無關。原審就上開供販賣毒品所用犯罪工具宣 告共同沒收，結論雖無違誤，然理由誤引責任共通原則 ，亦有瑕疵。
㈢從而，被告許志成、傅美智二人提起上訴，指摘原審上開部 分量刑不當，為有理由，應由本院將原判決上開量刑及定應 執行刑部分撤銷，自為判決；而前述關於原判決沒收部分之 瑕疵，上訴意旨雖未就此加以指摘，然此部分為本院得依職 權調查之事項，除附表壹之四部分，因無其他應沒收之物， 應單獨將該部分沒收之宣告撤銷，無庸改判外，其餘沒收部 分亦應由本院撤銷改判，以期適法。至被告傅美智上訴意旨 請求就附表壹之一編號1至4、附表壹之二編號 5所示販賣甲