臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第820號
上 訴 人
即 被 告 簡正竹
選任辯護人 張佩珍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院107 年度重訴字第16號中華民國108年3月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第8548號、第87
53號、第8754號、107 年度營偵字第519 號）及移送併辦（107
年度營偵字第1294號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯如附表一編號１至４所示之罪，各處如附表一編號１至４所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
甲○○被訴販賣槍枝予張國財部分無罪。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款 所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故製 造、販賣、持有及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠甲○○基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意 ，於民國106 年2 月起，陸續向不知情之宏泰不銹鋼行負責 人林炳宏購入外徑22釐米、內徑18釐米、長度2 尺8 之不銹 鋼管，以及外徑30釐米、長度110 釐米之實心鋼條等物，再 交由不知情之陳豐榮，在臺南市○○區○○街000 巷00號處 所內，陸續將上述不銹鋼管一端以車床磨出向內12度之斜度 製成槍管，並將實心鋼條貫通打磨為內徑22釐米、一端凹槽 18釐米、另一端深度30釐米之彈膛管，甲○○再將上述槍管 、彈膛管與自不詳處取得之槍托、擊發裝置組合成如附表二 編號１①、編號２①之長槍，而以此方式接續製造散彈長槍 2 支。
㈡甲○○基於販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈犯意，於 107 年1 月25日前某時，持用如附表二編號３①所示之門號 0000000000號行動電話與莊英傑聯絡，因莊英傑表示有意購 買槍枝，甲○○即取出其已製造完成、具殺傷力之附表二編
號１①散彈長槍1 支及散彈175 顆（即附表二編號１②③④ 及另27顆散彈，其中1 顆為附表二編號１⑥之彈殼），至臺 南市○○區住處附近路旁，由甲○○以新台幣（下同） 45,000元之價格（散彈長槍30,000元、散彈共15,000元）販 賣予莊英傑（莊英傑持有槍彈部分，業經原審判刑確定）， 並取得價金45,000元。
㈢洪慶順於106 年10月至11月間某時，透過不知情之工人介紹 ，撥打甲○○所持有如附表二編號３①所示之門號00000000 00號行動電話向甲○○購買槍枝，雙方並達成合意後，甲○ ○基於販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝及轉讓具有殺傷力之 散彈之犯意，在南橫公路海端向陽遊樂區內，以35,000元之 價格交付附表二編號２①之長槍1 支予洪慶順，並同時附贈 附表二編號２②之28顆散彈予洪慶順，而完成買賣交易，惟 洪慶順仍賒欠買賣價金35,000元。嗣洪慶順購得槍枝後試射 發現槍身與槍管會凹折具危險性，乃以電話告知甲○○上情 ，甲○○即取回修復排除瑕疵後，於107 年2 月22日將上開 槍枝交付予洪慶順，洪慶順再將價金35,000元交予甲○○（ 洪慶順因具原住民身分，其持有槍彈部分另由臺灣臺南地方 檢察署檢察官為不起訴處分確定）。
㈣甲○○另基於販賣子彈之犯意，於107 年3 月9 日19時，駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市○○區○○街00 號之○○○○，待洪慶順駕駛車號00-0000 號自小客貨車前 來，甲○○自其車輛後車廂將附表二編號２③之制式散彈2 箱（共500 顆）搬至洪慶順上開自小客貨車內後，二人就1 箱散彈價格應為18,000元或20,000元一事仍在議價而未完成 交易時，因員警當場持檢察官核發之拘票拘提甲○○而未遂 ，並扣得上開制式散彈2 箱、長槍1 支及自洪慶順腰包內扣 得散彈28顆
二、嗣經警於107 年3 月9 日持臺灣臺南地方法院107 年聲搜字 第251 號至甲○○位於臺南市○○區○○路00號之居處，於 107 年3 月10日至陳豐榮位於臺南市○○路0 段00巷00弄00 號住處執行搜索，另於107 年5 月3 日及翌日至莊英傑位於 嘉義縣○○鄉○○○街000 號、臺南市○○區○○里000 號 之2 住居處執行搜索，分別扣得如附表二編號１、３、４所 示之物，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言
詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第147-155 頁），本院審 酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。二、證明力部分：
㈠被告固坦認有於上開時間製造槍枝及販賣槍枝予莊英傑、販 賣槍枝及子彈、轉讓子彈予洪慶順之事實，惟否認有何販賣 子彈予莊英傑之犯行，辯稱：莊英傑持有的子彈不是我賣給 他云云；選任辯護人並為被告辯護稱：證人莊英傑對於子彈 顏色交代不清，甚至對買賣時點供述亦反覆不定，顯然刻意 誣陷被告，且莊英傑另持有3 顆非制式子彈，亦自承加入射 擊協會，其尚有其他取得子彈之管道；又莊英傑與被告之通 訊監察譯文僅論及修理槍枝之事，並無相關買賣子彈之對話 ，不能以上開譯文即認定被告亦有販賣子彈予莊英傑之犯行 ；依槍砲彈藥刀械管制條例第18條之規定，莊英傑與被告有 利害關係，且莊英傑於107 年5 月4 日偵查中曾表示不知被 告為警察逮捕之事，其不無作出損人利己之陳述以換取減刑 或免刑之可能。
㈡製造及販賣散彈長槍予莊英傑、洪慶順、販賣子彈予洪慶順 （即犯罪事實一之㈠、㈡之販賣長槍、㈢、㈣）部分： ⒈此部分之犯罪事實，業據被告所坦認（見原審卷1 第322 頁 、卷2 第254 、256 頁、本院卷第155-156 、210-216 頁） ，核與證人林炳宏、陳豐榮、莊英傑、洪慶順之證述（見偵 1 卷第89、92-93 、101-102 、143-146 頁、偵2 卷第65、 232-233 頁、偵3 卷第186-187 頁）相符，並有陳豐榮處所 扣得之槍管原料（長）、槍管原料（中）、槍管原料（小） 及槍管繪圖1 張（見偵1 卷第80頁）、通訊監察書及通訊監 察譯文（見偵1 卷第10頁及反面、第23-48 頁）附卷可稽； 又員警至莊英傑位於臺南市○○區○○里000 號之0 住處執 行搜索，扣得如附表二編號１①所示之物，另於107 年03月 9 日19時許在高雄市○○區○○街00號（○○○○停車場） 內，當場查獲洪慶順與被告正在交易散彈，經搜索扣得散彈 共500 顆、長槍1 支及自洪慶順腰包內扣得散彈28顆等情， 有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、洪慶順起獲槍彈證物清 單照片2 張、現場蒐證照片31張、職務報告在卷可證（見警 3 卷第19-29 、49、59頁、偵1 卷第132-133 、176 、180 頁、偵3 卷第55-57 頁）。
⒉上開被告莊英傑處扣得之槍枝，經送內政部警政署刑事警察 局鑑定，結果為：「一、送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000 000000），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土 造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUG E 制式散彈使用，認具殺傷力」；而洪慶順處扣得之槍枝，
鑑定結果為：「三、送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號00000000 00，槍枝總長約138 公分），送鑑時槍管與木質槍托分離， 經將前揭證物組裝測試，認係土造長槍，由金屬擊發機構、 木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊 發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力」，有該局內政 部警政署刑事警察局107 年6 月8 日刑鑑字第1070 046126 號、107 年5 月16日刑鑑字第1070030199號鑑定書2 份在卷 可佐（見偵1 卷第181 頁、偵6 卷第43頁）；而於洪慶順處 扣案之散彈，經送鑑定，結果為：「一、送鑑子彈500 顆， 認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣50顆試射，均可擊發， 認具殺傷力。二、送鑑子彈28顆，認均係非制式散彈，由口 徑12GAUGE 制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣9 顆試射，均 可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局107 年 5 月16日刑鑑字第1070030199號鑑定書在卷可證（見偵1 卷 第181 頁）；另所餘子彈再經本院送鑑定試射，結果為：「 ㈠450 顆（前揭鑑定書鑑定結果一），因考量本局鑑定能量 ，前次取樣50顆試射，均具殺傷力且該批子彈均為國外兵工 廠製造之原廠子彈，經一定程度之品管控制，又其外觀無明 顯改造痕跡，結構完整，故前揭送鑑子彈認均具殺傷力。㈡ 19顆（前揭鑑定書鑑定結果二）均經試射，均可擊發，認具 殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局108 年8 月12日刑 鑑字第1080064560號函附卷足參（見本院卷第181-182 頁） ，堪信上開槍枝及散彈均具殺傷力。被告前揭任意性自白， 核與事實相符，堪以採信。
⒊另證人洪慶順與被告於107 年3 月9 日為警當場查獲前，被 告雖已將散彈搬至洪慶順車內，惟當時2 人尚在議價而尚未 就散彈價格達成意思表示合致，則被告雖已著手販賣之行為 ，難認其等交易行為已完成。況被告甲○○當時已遭員警跟 監，員警已備妥搜索票即將進行查緝，此有交易照片及搜索 票在卷可證（見偵1 卷第129 頁、偵3 卷第55- 57頁），被 告當時行動均在員警掌控之下，洪慶順當日客觀上根本不可 能交易並取得扣案散彈，被告此部分販賣散彈應僅屬未遂。 至被告於107 年2 月22日為洪慶順修理扣案槍枝時，員警雖 亦前往約定地點蒐證拍照，惟洪慶順於107 年1 月12日前向 被告所購買之槍枝原係可擊發，僅因擊發時槍身與槍管會凹 折導致有危險性，洪慶順始要求被告修理乙節，業據其於偵 查中證述明確（見偵1 卷第143 頁反面），證人洪慶順於原 審審理時雖又證稱：那一把槍不能用，就是它的撞針不能打 ，不能擊發，我又拿回給阿德去修理，那時候我們是在糖廠 那邊交維修的槍（見原審卷2 第63頁），然依其等如附表三
編號２之通訊監察譯文所示，洪慶順於電話中稱：「它那個 打起來會…摺疊」、「欸凹下去」，被告乃表示：「欸凹下 去你彈簧換較硬點的就好了」，核與證人洪慶順於偵查中之 證述較為相符，且其等於電話中均未提及撞針損壞乙事，則 洪慶順於偵查中之證述相對其於原審審理時所為之前揭證述 較可採信。準此，洪慶順於107 年1 月12日前向被告購買槍 枝時該槍枝既可擊發而具殺傷力，足見其等買賣槍枝之交易 於107 年1 月12日前已完成，被告販賣槍枝之行為於斯時已 既遂無誤，併此敘明。
㈢被告販賣散彈子彈予莊英傑部分：
⒈證人莊英傑於107 年5 月3 日為員警於其位於嘉義縣○○鄉 ○○村○○○街000 號處所搜索時，扣得散彈槍子彈148 顆 、使用過散彈槍彈殼1 顆、手槍子彈3 顆，有臺南市政府警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按 （見警2 卷第10- 14頁）。其中關於手槍子彈3 顆，為證人 莊英傑所自行拾得乙節，業據其於偵查中證述明確（見偵2 卷第233 頁），又上開散彈子彈148 顆及彈殼經送內政部警 政署刑事警察局鑑定，結果為：「二、㈠85顆，認係口徑 12GAUGE 之制式散彈，採樣28顆試射，均可擊發，認具殺傷 力。㈡61顆，認均係非制式散彈，由口徑12 GAUGE之制式散 彈換裝金屬彈丸而成，採樣20顆試射，均可擊發，認具殺傷 力。㈢2 顆，認均係非制式散彈，由口徑12 GAUGE之制式散 彈換裝金屬彈丸而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1 顆試 射，可擊發，認具殺傷力。…三、送鑑彈殼1 顆，認係口徑 12GAUGE 制式彈殼。」，此有內政部警政署刑事警察局107 年6 月8 日刑鑑字第1070046126號鑑定書在卷可參（見偵6 卷第43-48 頁）；另所餘子彈再經本院送鑑定試射，結果為 ：「四、㈠57顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈠），均經試射， 均可擊發，認具殺傷力。㈡41顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈡ ），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢1 顆（前揭鑑定 書鑑定結果二㈢），經試射，可擊發，認具殺傷力。」，有 內政部警政署刑事警察局108 年8 月12日刑鑑字第10800645 60號函附卷足參（見本院卷第181-182 頁），堪信上開證人 莊英傑所持有之散彈均具殺傷力。
⒉關於上開散彈之來源，證人莊英傑於偵查中證稱：今天查扣 的散彈子彈是我向甲○○買的；我是要向甲○○買獵槍，因 為我種麻竹筍、葡萄柚等農作物，地在嘉義縣木瓜坑，我的 農作物都被山豬偷吃，想要買獵槍來趕山豬，我和甲○○電 話中都是聯絡槍的事情而已；今年農曆過年前，大約是今年 1 月份的事情，詳細時間我不記得了，我打電話給甲○○，
我和甲○○約見面的地點是在甲○○○○附近的路邊，他家 附近有一個三叉路口，當天我開我自己的車子，車號是2239 ，甲○○是開一台深色的吉普車過來，我們就在路邊見面， 甲○○就從他車子拿出槍給我看，我下車時，甲○○已經將 槍拿出來了，外面有用像是飼料用的麻布袋包裝，看完後我 當場就付錢給甲○○，我記得我是給3 萬多元買槍，在此之 前我並沒有試用這把槍過，子彈是我當天另外向甲○○買了 1 萬多元，當天甲○○有給我子彈，我不記得子彈的單價是 多少；當天甲○○交給我的子彈我記得有很多顏色，我向甲 ○○買過的子彈就是今天被查扣的那7 盒子彈（見偵2 卷第 232 頁）；復就上開向被告購買槍彈之情節於原審審理時證 稱：那天是拿槍跟子彈一起，槍我買1 支3 萬元，子彈我買 1 萬多元，甲○○就從車子裡面拿出來1 支槍，我就把槍接 過去，這個時候還沒有講到價錢，之後我就跟甲○○說要子 彈，他就去拿子彈，他拿子彈出來的時候是全部裝在一起， 拿出來就1 盒1 盒紙盒在那個袋子裡面，他就直接給我了， 我沒有仔細看紙盒裡面是怎麼樣，我回去的時候看就不一樣 ，紙盒不一樣，我看到的紙盒就是107 年度偵字第8754號卷 第63頁以下的照片的樣子；我在那邊沒有檢查，回去的時候 才有看到是不一樣的子彈，我認為可以用就好了等語（見原 審卷2 第23、26-29 、45-46 頁）；而關於扣案之散彈彈殼 ，證人莊英傑係證稱：我向甲○○拿到子彈後，我拿到我的 果園試射；今天被查扣到的彈殼應該是我打一打就撿回去的 （見偵2 卷第232 頁反面）。佐以該彈殼經鑑定結果，係口 徑12GAUGE 之制式彈殼，與扣案之制式散彈經鑑定結果為口 徑12GAUGE 相符，且證人莊英傑自始至終均證稱扣案之散彈 係自被告甲○○購得，復就同時購買槍枝、散彈情節證述詳 細，前後並無出入，另莊英傑就其餘扣案之子彈3 顆亦證稱 係其所自行拾得而非向被告所購得（見偵2 卷第233 頁）， 足認其得清楚區分扣案子彈何部分係向被告所購買，何部分 係其自行拾得，而無混淆之虞。更何況證人莊英傑與被告並 無糾紛或仇隙，業據被告自承在卷（見原審卷2 第254 頁） ，且莊英傑如為求得減刑而就此部分誣陷被告，大可指證全 部子彈均係向被告所購買，而無須為前揭證述，是證人莊英 傑實無為求減刑而誣陷被告之動機。參以證人莊英傑向被告 購買獵槍之動機係為驅趕山豬，倘若莊英傑於購買獵槍之時 未一併購買散彈，如何擊發驅趕山豬？是證人莊英傑證述向 被告購買獵槍之同時一併購買散彈等情，實合於經驗法則， 其證述應可採信。
⒊證人洪慶順於本案遭查獲時，警員自其身上腰包扣得28顆散
彈，而該散彈為其購槍時被告甲○○贈送，業據證人洪慶順 證述明確（見偵1 卷第146 頁），且為被告所不否認（見本 院卷第155-156 頁），並有現場照片可證（見偵3 卷第45- 46頁）。而經原審當庭勘驗上開洪慶順扣案之散彈及莊英傑 扣案之散彈，結果為：「1 、該散彈中藍色散彈與莊英傑處 扣得之外觀相同。2 、自洪慶順處扣到的墨綠色散彈（腰包 內）與莊英傑處扣到的墨綠色散彈外觀相同。當庭丈量墨綠 色散彈長6 公分、直徑2 公分，金屬材質，外覆墨綠色膠膜 。」，有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷2 第209 頁）； 另被告於107 年3 月9 日經警當場查獲販賣予洪慶順之2 箱 水藍色散彈，除與莊英傑處扣得之水藍色散彈相同外，其紙 盒外觀亦吻合等情，有扣案物照片可資比對（見偵6 卷第63 、75頁、警4 卷第147-148 頁）。佐以莊英傑遭查扣之制式 散彈及非制式散彈經鑑定結果，分別係口徑12GAUGE 之制式 散彈及由口徑12 GAUGE之制式散彈換裝金屬彈丸而成，此均 與洪慶順遭查扣之制式散彈及非制式散彈吻合，有上開鑑定 書附卷可參（見偵1 卷第181 頁、偵6 卷第43頁），顯見其 等散彈來源應屬同一，由此益徵莊英傑所證稱其持有之散彈 係向被告所購買乙節，應與客觀證據相符。
⒋關於莊英傑向被告購買散彈之數量，其於107 年5 月3 日警 詢係證稱：關於莊英傑向被告所購買散彈之價格，其係證稱 ：我以約1 萬5 千元（詳細金額忘記）購買散彈槍子彈7 盒 （1 盒25顆），共計175 顆子彈（見警2 卷第2 頁），於偵 查中復證稱：「（這些紙盒就是裝這些散彈子彈的紙盒子嗎 ？）是。原本一盒裡面有25顆子彈，少的都是我趕山豬用掉 的」（見偵2 卷第231 頁反面），且莊英傑遭查扣之散彈共 計7 盒，有扣押物品目錄表在卷可佐（見警2 卷第14頁）， 足證其前揭所述與客觀證據吻合，堪以採信，是被告販賣予 莊英傑之散彈數量應為175顆。
⒌另關於莊英傑向被告所購買散彈之價格，其係證稱：我以約 1 萬5 千元（詳細金額忘記）購買散彈槍子彈7 盒（1 盒25 顆），共計175 顆子彈，同時以3 萬元購買散彈槍1 支；甲 ○○先從車裡拿出1 支槍，之後我就跟他說要子彈，他就去 拿子彈，那天我身上好像是4 萬多元，我跟甲○○說身上只 有這些錢，他說好，我就把錢給甲○○（見警2 卷第2 頁、 原審卷2 第26、29-31 頁），對照證人洪慶順於警詢所證稱 ：警方查獲當時我正與甲○○論價中，而甲○○先自行將2 箱散彈槍子彈（共500 發）搬進我所駕駛00- 0000號自小客 貨車內，我準備3 萬6 千元要向甲○○購買，但甲○○堅持 要以4 萬元賣給我，我們2 人尚在論價中就當場被警方查獲
了（見偵1 卷第120 頁反面），則以被告欲販賣予洪慶順之 子彈500 顆、總價40,000元，其單價應為80元。以此對照證 人莊英傑之證述，其所稱向被告購買175 顆子彈，以上開單 價80元計算，總價應為14,000元，此核與莊英傑前揭所證稱 約1 萬5 千元（詳細金額忘記）之數目亦相去不遠。由此益 證莊英傑所持有之散彈來源確與洪慶順同為向被告購買，應 屬明確。至於莊英傑向被告購買散彈之單價固略高於洪慶順 ，惟洪慶順於案發當日係欲向被告購買500 顆散彈，遠高於 莊英傑所購散彈之數量，且依洪慶順所證稱：甲○○說一箱 是2 萬元，但是如果一次買3 箱，可以一箱降到18,000元（ 見偵1 卷第144 頁），足見散彈之單價隨購買數量而遞減， 是莊英傑購買散彈之單價略高於洪慶順，亦與常情無違。三、被告辯解及選任辯護人辯護意旨不可採之理由（兼論上訴意 旨不可採之理由）：
㈠被告與莊英傑之通訊監察譯文（如附表三編號１）雖僅係其 等商談修理槍枝之事，而未提及購買散彈之情節，惟該通訊 監察譯文係因莊英傑向被告購買之散彈長槍發生故障而向被 告求助，而其向被告購買之散彈並無任何狀況，自無須於電 話中向被告提及此事。再者，該通訊監察譯文縱未提及購買 散彈之事，惟此部分之犯行除證人莊英傑之證述外，另有其 餘間接證據得以補強，已詳如前述，尚難以被告及莊英傑於 通話中未提及此事，即為有利於被告之認定。
㈡辯護人所稱莊英傑加入射擊協會而另有取得子彈之管道乙情 ，證人莊英傑於偵查中已明確證稱：「（你都已經加入射擊 協會，你為何還要向甲○○買槍？）因為跟甲○○買槍的話 ，我可以在外面打山豬」、「（你加入協會後，有無跟協會 領過子彈出來玩？）沒有。我連會員證都還沒有去拿，我後 來都沒有再去了」（見偵6 卷第60頁），已否認自射擊協會 取得散彈，更何況莊英傑遭查獲時所持有之散彈多達148 顆 ，其如何自合法設立之射擊協會內取得如此數量龐大之散彈 ？是被告此部分辯解及選任辯護人辯護意旨，實有違於常情 ，不足採信。
四、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事 證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：
一、犯罪事實一之㈠部分：
㈠核被告就犯罪事實一之㈠部分所為，均係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第1 項未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪。被告製造槍枝之主要組成零件後持有之行為，為其製 造槍枝之階段行為，不另論罪。被告製造後持有槍枝之低度
行為，為製造土造槍枝之高度行為所吸收，亦不另論罪。 ㈡被告製造槍枝之行為，係於密切接近之時、地，向林炳宏購 入不銹鋼管及實心鋼條，再交由不知情之陳豐榮製造槍管及 彈膛管後，接續與槍托、擊發裝置組合而製造長槍2 支，製 造方式相仿，且所侵害之社會法益相同，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價 上以視為數個舉動之接續施行，以包括一行為予以評價，較 為合理，而屬基於單一非法製造槍枝犯意下之接續行為，應 論以接續犯。
㈢被告利用不知情之陳豐榮製造槍枝部分零件之行為，應為間 接正犯。
二、犯罪事實一之㈡部分：
㈠核被告就犯罪事實一之㈡部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第1 項之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之槍 枝及同條例第12條第1 項之販賣具殺傷力子彈罪。 ㈡被告同時販賣散彈175 顆予莊英傑，應論以單純一罪。被告 以一行為同時販賣槍枝及子彈予莊英傑，為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之未 經許可販賣可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
三、犯罪事實一之㈢部分：
㈠被告於販賣槍枝予洪慶順時，一併贈送28顆具殺傷力之散彈 ，業如前述，是其此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第1 項之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝及 同條例第12條第2 項之轉讓具殺傷力子彈罪。被告所犯未經 許可轉讓子彈罪，雖未據起訴，惟與其販賣槍枝具想像競合 犯關係之裁判上一罪，應為起訴效力所及，本院自應併予審 理。
㈡被告同時轉讓散彈28顆予洪慶順，應論以單純一罪。被告以 一行為同時販賣槍枝及子彈予莊英傑，為一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之未經 許可販賣可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
四、犯罪事實一之㈣部分：
㈠被告就此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5 項、第1 項之販賣具殺傷力子彈未遂罪。
㈡被告同時著手販賣散彈500 顆予洪慶順，應論以單純一罪。 被告甲○○已著手販賣子彈而不遂，為未遂犯，應依刑法第 25條第2 項減輕其刑。
五、按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之 間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或 某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯
罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言 。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為 ，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係， 如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主 觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之 行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法修正前第55條牽連犯 之規定，從一重處斷，然於牽連犯之規定修正刪除後，其既 係分別之二個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即 有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分 論併罰（最高法院98年度台上字第2349號判決意旨參照）。 是被告於接續製造槍枝2 支後，再行分別販賣予莊英傑、洪 慶順，其所犯非法製造槍枝（1 罪）、非法販賣槍枝2 罪、 非法販賣子彈未遂1 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。選任辯護人認製造槍枝與販賣槍枝間屬吸收關係，尚 有誤會。
六、按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且 即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告 無視政府禁令，接續製造具有殺傷力之槍枝2 支後，除將槍 枝分別販賣予莊英傑、洪慶順外，復同時販賣子彈予莊英傑 或轉讓子彈予洪慶順，並販賣子彈予洪慶順未遂，則被告製 造槍枝並販賣具殺傷力之槍枝及子彈，犯罪情節嚴重，且對 社會治安存有潛在危害，難謂有何情堪憫恕之情狀，選任辯 護人請求依刑法第59條予以酌量減輕其刑，尚難准許。七、爰審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可參（見本院卷第115-116 頁），素行尚可，其無視政府嚴 格管制槍彈，明知具有殺傷力之槍、彈係屬高度危險之物品 ，非經主管機關許可，不得擅自製造、販賣及持有，竟漠視 法令規定，為圖私利，製造槍枝2 支並進而販賣槍枝1 支及 散彈175 顆予莊英傑、販賣槍枝1 支及轉讓散彈28顆予洪慶 順，另又著手將散彈500 顆販賣予洪慶順，致使危險性物品 流通在外，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害 社會治安，犯罪情節嚴重，被告於本院雖坦承大部分犯行， 惟仍否認部分犯行，被告甲○○獲得之利益，暨其於本院自 陳國中畢業之智識程度、已婚、育有2 名未成年子女、務農 、年收入約30餘萬元（見本院卷第217 頁）等一切情狀，分 別量處如附表一所示之刑，並定應執行刑如主文第2 項所示 ，且就各罪罰金宣告刑及應執行罰金刑部分，均諭知易服勞 役之折算標準。
八、沒收部分：
㈠被告販賣槍枝、子彈之犯罪所得分別為45,000元、35,000元 ，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案 之被告所持有如附表二編號３①所示之行動電話1 支，為被 告所有，供販賣槍枝（即犯罪事實一之㈡、㈢）所用之物， 應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。扣案之散彈450 顆 因尚未交易完成而屬被告所有，且為違禁物，應依刑法第38 條第1 項之規定宣告沒收。至於其餘散彈50顆，均經試後僅 餘彈殼已失其違禁物性質，均不予宣告沒收。
㈡扣案莊英傑所持有之槍枝及散彈，雖為被告販賣之違禁物， 惟業經原審於莊英傑持有槍彈之犯行項下宣告沒收確定，即 無庸再於本案宣告沒收。
㈢90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造運輸或持有自製之獵槍或 漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工 具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規 定，不適用之。」明文原住民未經許可，持有自製獵槍者， 不適用本條例有關刑罰之規定，給予除罪化（最高法院94年 度台上字第6587號刑事判決參照）。準此，倘原住民未經許 可製造或持有自製獵槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第 1 項之規定，就原住民本身而言僅應處以行政罰鍰，而無遭 受刑事訴追之虞，該把自製獵槍尚與不問任何人一經持有即 應接受刑事處罰之違禁物定義有別，而無從逕依刑法第38條 第1 項諭知沒收。換言之，一般人未經許可持有管制之各式 槍砲固然屬於犯罪行為，惟其所持槍砲是否屬於應予沒收之 違禁物，則應以持有人持有行為能否成立刑事犯罪作為判斷 之基礎。經查附表二編號２①扣案之長槍1 支，經檢察官認 係洪慶順因其原住民身分，而依原住民傳統習慣專供捕獵維 生之生活工具，而洪慶順持有槍枝及子彈之行為乃屬刑事法 律不罰之行為而為不起訴處分確定，則該長槍及散彈對於持 有人洪慶順而言即非違禁物，且亦為第三人洪慶順所持有， 而無從適用刑法第38條第1 項宣告沒收。
㈣至於其餘扣案物，均非違禁物，且無證據證明為供被告犯罪 所用或犯罪所生之物，亦無從宣告沒收。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於106 年12月間某時，駕駛車輛至張國 財耕作之某處農地，以2 萬元之代價，販賣附表二編號５① 之改造散彈長槍、附表二編號５②③之12顆散彈子彈予張國 財（張國財持有槍枝部分，業經原審判決確定），並教其如 何使用，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
第1 項之非法販賣具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第1 項 之非法販賣子彈罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又基於無罪推定原 則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法 加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定 ，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果 ，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉 證責任（最高法院100 年度臺上字第6294號判決意旨參照） 。
三、起訴意旨認為被告涉犯上開罪嫌，係以證人張國財於警詢及 偵查中之證述、張國財所持用之0000000000號雙向通聯紀錄 、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、內 政部警政署刑事警察局107 年6 月11日刑鑑字第1070046125 號鑑定書為據。被告則否認有何販賣槍枝及散彈予張國財之 犯行，辯稱：於張國財所扣得之槍枝及散彈均非伊所販賣。四、本院之判斷：
㈠員警於107 年5 月3 日經證人張國財同意，至其位於台南市 ○○區○○里○○00000 號旁鐵皮屋工寮後方搜索，扣得土 造獵槍1 支、散彈12顆乙情，有自願搜索同意書、扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見警1 卷第10- 13頁）。而上開槍枝及 散彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果：「一、送鑑 土造獵槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約128 公分），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造 金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力。二、送鑑散彈12顆，鑑定情形 如下：㈠1 顆，認係口徑12GAUGE 制式散彈，經試射，可擊 發，認具殺傷力。㈡11顆，認均係非制式散彈，由制式散彈 換裝金屬彈丸而成，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力 。」，有內政部警政署刑事警察局107 年6 月11日刑鑑字第 1070046125號鑑定書在卷可按（見偵5 卷第49- 51頁）。是 張國財持有具殺傷力槍枝及子彈乙情，堪以認定。 ㈡關於上開槍彈來源，證人張國財固於偵訊中證稱：今天查扣 的槍彈來源是我向阿德買的；在檳榔攤時，我有和阿德聊天 ，我就問阿德說槍的事情，阿德就問我說「你是不是想要」 ，因為我的芒果田有很多猴子來偷吃，之前我養的狗死掉了 ，結果芒果都被猴子偷吃，所以是阿德先問我那邊是不是猴 子很多，然後阿德就問我有沒有要，阿德手還比手槍的手勢 ，意思就先問我要不要買槍，然後阿德手又比2 ，意思是問
我兩萬元要不要買，我就回答說好，阿德說先讓我看東西、 再給他錢，談好後阿德當天在檳榔攤就給我他的電話號碼， 我打電話給阿德，都是因為要買槍彈的事情而已，我使用的 行動電話是0000000000；我說的阿德是指認表編號第4 號之 人（即甲○○）；今年農曆過年前我和阿德在檳榔攤說好要 買槍彈後，我和阿德就開始聯絡好幾次要看槍，先約在八號 橋下面的田裡，是白天的時候，阿德自己開一台深色的吉普 車過來找我，阿德下車後就從車子後車廂車門打開拿給我看 ，阿德直接拿一把槍給我看，外面並沒有用其他東西包裝， 阿德有告訴我說如何使用，我看了覺得好就交錢給阿德，阿 德就把那把槍交給我，還附送我12顆子彈，就是今天警方查 扣到的綠色子彈，當時阿德除了送我12顆子彈外，阿德自己 還有另外拿了一顆綠色子彈裝入槍枝後開槍給我看，是對著 樹開槍，打過去樹有個圓形痕跡，樹皮有彈開；我記得交槍 給我的時間應該是106 年年底的事情，確切時間我真的不記 得了（見偵2 卷第177-178 、186 反面），惟證人張國財於 警詢卻供稱：警方查扣獵槍及散彈是綽號「竹阿」的男子（ 指甲○○）寄放在我這裡，綽號「竹阿」男子經常會到我的 山區果園內走走，因為山裡面猴子很多，所以他就把那枝土 造獵槍及散彈放在我這裡，並告訴我說如果要趕猴子就用這