臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第309號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周恩辰
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 楊明學
選任辯護人 蘇正信律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院107 年度訴字第107 號中華民國108 年1 月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第19831 號、第20
230 號；移送併辦案號：同署107 年度偵字第2351號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周恩辰共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（IPHONE6 、含SIM卡壹枚）沒收。
楊明學共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周恩辰、楊明學均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法 持有、販賣。竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於民國106 年10月30日下午4 時18分許 ，由林奇宏以持用之門號0000000000號行動電話透過臉書通 訊軟體，與周恩辰所持門號0000000000行動電話聯絡，詢問 有無甲基安非他命可供購買，經周恩辰與在旁之楊明學確認 後，繼由周恩辰與林奇宏約定交易之地點及價格。嗣於同（ 30）日晚上11時許，林奇宏依約騎乘機車前往臺南市○○區 ○○街00巷00號周恩辰住處（下稱上開周恩辰住處），在該 址客廳欲將購毒價金新臺幣（下同）1,000 元交予周恩辰， 周恩辰即向林奇宏表示直接將價金1,000 元交付楊明學，並 由楊明學交付甲基安非他命1 包與林奇宏，而完成交易。林
奇宏購得上開甲基安非他命後，隨即在上開周恩辰住處客廳 ，與周恩辰、楊明學一起施用毒品甲基安非他命。二、嗣經憲兵指揮部臺南憲兵隊（下稱臺南憲兵隊）於106 年10 月31日晚上7 時7 分許，依法搜索上開周恩辰住處，並扣得 門號0000000000號行動電話1 支（IPHONE6 、含SIM 卡1 枚 ）。又於106 年11月6 日晚上10時許，持檢察官簽發之拘票 ，在臺南市○○區○○路00巷00弄00號民宅前拘提楊明學， 並對其身體附帶搜索，扣得現金2,000 元。三、案經臺南憲兵隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及 移送併辦。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相 關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據 部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他 規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告 以要旨，且各經檢察官、被告周恩辰、楊明學及其等辯護人 表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意 作為本案之證據使用（本院卷一第197-200 頁、卷二第163 頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，應認均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告周恩辰共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分： ㈠上開事實，業據被告周恩辰於偵查、原審、本院準備程序及 審理時（臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第19831 號卷《 下稱偵卷一》第22頁反面；原審卷一第363 頁；本院卷一第
196 頁、本院卷二第74頁）均供認不諱，復有如下證據可資 佐證：
⒈證人即購毒者林奇宏於偵查、原審及本院審理時之證詞（偵 卷一第17-18 、28-29 頁、原審卷二第94-102頁、本院卷二 第77-86頁）。
⒉被告周恩辰手機臉書聊天室翻拍照片2 張（憲兵指揮部臺南 憲兵隊憲隊臺南市第0000000000號卷《下稱警卷一》第79頁 ）、106 年10月28日至30日之蒐證照片17張（警卷一第81-9 9 頁。內含林奇宏騎乘車號000-000 號機車至上開周恩辰住 處之照片2 張）、臺南憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1 份、及搜索現場照片、扣押物照片各1 份（警卷一第 155-161 頁、第167-187 頁）、被告周恩辰持用手機之通聯 紀錄表1 紙、通話紀錄翻拍照片11張（警卷一第197-203 頁 ）、林奇宏之臺南憲兵隊尿液勘查採證同意書、尿液採集真 實姓名對照表各1 份（警卷一第129-131 頁）、憲兵指揮部 刑事鑑識中心106 年11月29日憲直刑鑑字第0000000000號函 暨所附鑑定書1 份（憲兵指揮部臺南憲兵隊憲隊臺南字第10 70000111號卷《下稱警卷三》第107-109 頁。林奇宏尿液呈 甲基安非他命陽性反應）等附卷可稽。
㈡據上，被告周恩辰前開任意性之自白，核與事實相符，堪可 採信。
二、被告楊明學共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分： ㈠訊據被告楊明學固坦承與被告周恩辰為朋友關係，曾一起施 用第二級毒品甲基安非他命，惟矢口否認有何販賣第二級毒 品犯行，辯稱：於106 年10月30日晚上，我並不在上開周恩 辰住處，亦無販賣第二級毒品甲基安非他命。又我手機的基 地台位雖在「臺南市○○區○○街000 號3 樓頂」（下稱甲 基地台），但基地台位置涵蓋範圍大小不一，且我住處臺南 市○○區○○街00巷00號，與甲基地台直線距離僅1.45公里 ，無法排除我在住處附近活動云云。
㈡經查：
⒈於106 年10月30日下午4 時18分許，證人林奇宏以持用之行 動電話透過臉書通訊軟體，與被告周恩辰所持門號00000000 00號行動電話聯絡，通訊內容如下：
┌─────┬─────┬──┬─────┬─────────┐
│時間 │FB使用者 │方向│通訊對象 │內容 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼─────┼──┼─────┼─────────┤
│106.10.30 │A：周恩辰 │ << │B：林奇宏 │A：? │
│ │ │ │ │B：你那可以拿嗎 │
│ │ │ │ │B：晚點 │
│ │ │ │ │A：可 │
│ │ │ │ │A：幾點 │
│ │ │ │ │B：晚點跟你確定 │
│ │ │ │ │B：8 9點 │
│ │ │ │ │A：好 │
│ │ │ │ │B：沒意外1000 │
│ │ │ │ │A：幫我買由e卡300 │
│ │ │ │ │B：我人還在營區 │
└─────┴─────┴──┴─────┴─────────┘
嗣證人林奇宏於同（30）日晚上11時許，在上開周恩辰住處 購得1,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包乙節，此為被 告周恩辰供承在卷，核與證人林奇宏證述屬實，並有如前述 之證據可資證明。是此部分事實，堪信為真實。 ⒉證人即購毒者林奇宏於偵查及原審審理時證稱：於106 年10 月30日晚上11時許，我騎乘車號000-000 號機車到上開周恩 辰住處，本來一開始是要向周恩辰購買甲基安非他命，進去 客廳後還有另一人在場，是周恩辰的朋友、綽號「米血」的 楊明學，我只知道楊明學這個人，但不認識他。起先我要將 現金1,000 元交給周恩辰，但周恩辰叫我把錢直接拿給「米 血」，「米血」拿了1,000 元後，就交給我甲基安非他命1 小包。買了之後我直接在上開周恩辰住處客廳施用甲基安非 他命（偵卷一第17-18 、28-29頁、原審卷二第94-95 、98 -99 頁）等語。且於本院審理時證述：於106 年10月30日， 在上開周恩辰住處，我有向周恩辰購買毒品甲基安非他命， 交易地點是在住處的樓下客廳，當時在場的人有我、周恩辰 及楊明學等3 人。當時我好像有要將1,000 元交給周恩辰的 動作，但周恩辰叫我把1,000 元直接拿給「米血」（即楊明 學）。至於毒品是周恩辰、或是「米血」交給我？及其他細 節為何？因時間過很久，我已經忘記了。而於憲兵隊時，我 沒有提到跟楊明學拿毒品、把錢交給楊明學等事情，是因為 想說簡單回答就好（本院卷二第77-86 頁）等語。 ⒊證人即被告周恩辰於偵查及原審審理時證陳：林奇宏於下午 4 時18分與我在臉書聊天是聯絡可否拿得到甲基安非他命， 那時楊明學剛好在我旁邊，我問楊明學「可不可以處理」， 楊明學說好，楊明學與我從當天（30日）下午開始，就在一 起了。晚上林奇宏到我住處，客廳有我、楊明學及林奇宏， 我跟林奇宏說將1,000 元交給楊明學，而由楊明學親自交給 林奇宏甲基安非他命（偵卷一第23頁、原審卷一第460-476 頁）等語。再於本院審理時證述：於106 年10月30日下午4
時18分許，我與林奇宏以臉書聯絡要買毒品之事後，我有問 楊明學身上有沒有甲基安非他命、「他那邊可不可以處理」 ，也就是問他要不要賣，楊明學說有，並問我幾點要，但我 沒跟楊明學說買家是林奇宏。10月30日晚上，林奇宏是在我 住處客廳交易毒品，當時有我、林奇宏及楊明學等3 人在場 而已，林奇宏本來要拿給錢我，我叫他直接拿給楊明學。林 奇宏是先拿到毒品，再交錢，毒品是楊明學在林奇宏的面前 拿出來給我，由我放在桌上的。甲基安非他命是林奇宏要買 的，因林奇宏拿到後就在我家請我，我說身上沒錢不好意思 ，看要不要幫他出500 元，以後再給他，所以在一審時才說 是合買（本院卷二第88-96 頁）等語。
⒋綜合檢視證人即購毒者林奇宏、證人即被告周恩辰之前開證 詞，就其等各自於偵查、審理（原審及本院）中之證詞前後 比對，且相互勾稽核對2 人間之證詞，可知如下所述：⑴於 106 年10月30日晚上11時許，在上開周恩辰住處之客廳。⑵ 被告周恩辰、楊明學及證人林奇宏等3 人在場。⑶證人林奇 宏起先欲將購毒價金1,000 元交予被告周恩辰，然因被告周 恩辰表示直接將錢交付被告楊明學，故證人林奇宏即將1,00 0 元交給被告楊明學。⑷被告周恩辰、楊明學將甲基安非他 命1 包交付證人林奇宏。⑸被告周恩辰、楊明學及證人林奇 宏等3 人隨即在該處一同施用甲基安非他命等構成要件或重 要情節均相符合。且證人林奇宏與被告楊明學並不認識，彼 此間亦無嫌隙，此經證人林奇宏、被告楊明學陳述明確（偵 卷一第28頁反面、憲兵指揮部臺南憲兵隊憲隊臺南字第1060 001037號卷《下稱警卷二》第29、31頁），故證人林奇宏應 無設詞構陷被告楊明學之理，其證詞堪信為真實。由此可知 ，被告楊明學於106 年10月30日晚上11時許，確在上開周恩 辰住處，自證人林奇宏收取購毒價金1,000 元，及交付甲基 安非他命1 包予證人林奇宏等情，應堪認定。從而，被告楊 明學辯稱：於106 年10月30日晚上，我並不在上開周恩辰住 處，亦無販賣第二級毒品甲基安非他命云云，應屬事後卸責 之詞，不足採信。
㈢被告楊明學雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈證人林奇宏於偵查時證陳：我一共到上開周恩辰住處買過2 次甲基安非他命，一次於106 年10月10日、另一次於106 年 10月30日，而10月10日那次「米血」即楊明學不在場，是10 月30日這一次楊明學有在場，該2 次我都當場在上開周恩辰 住處施用毒品（偵卷一第28、29頁）等語。又，被告楊明學 於警詢時供稱：「（你在哪裡看過林奇宏？）前陣子在周恩 辰臺南市○○區○○街的家（詳細地址我不知道）我們3 人
在客廳施用安非他命」（警卷二第29、31頁）等語；並於原 審羈押庭時陳稱：「（是否認識林奇宏？）我只有在周恩辰 家看過林奇宏一次，時間點我忘了…」、「（有無在周恩辰 家與周恩辰、林奇宏一起施用毒品？）有，就是看到林奇宏 的那次」（羈押卷第4 、5 頁）等語。依上，互核被告楊明 學、證人林奇宏之前開陳述，可見⑴被告楊明學僅與證人林 奇宏見過1 次面，⑵地點在上開周恩辰住處，⑶該次見面時 ，被告楊明學、周恩辰及證人林奇宏3 人在上開周恩辰住處 ，一同施用毒品甲基安非他命。由此可知，該次（僅止1 次 ）被告楊明學、證人林奇宏見面之時間，應為106 年10月30 日晚上11時許，應可認定。據上，益徵被告楊明學所辯：於 106 年10月30日我不在周恩辰上開住處云云，顯係事後避責 之詞，殊難採信。
⒉再參以，被告楊明學確持用門號0000000000號行動電話，此 為被告楊明學供認在卷（警卷二第39頁），依其所持用門號 0000000000號行動電話，於⑴106 年10月30日下午4 時57分 06秒起至晚上11時21分40秒止、⑵同日晚上11時22分46秒起 至同日晚上11時44分20秒止，其行動通訊基地台位置及最終 基地台位置均在甲基地台，有前開門號0000000000號行動電 話通信紀錄1 份（原審卷一第70頁）附卷可考。且證人林奇 宏持用門號0000000000號行動電話，於106 年10月30日22時 54分至23時19分行動通訊基地台位置，均同為甲基地台，有 林奇宏之遠傳行動上網通聯報表、基地台顯示位置之GOOGLE 地圖（警卷三第117-119 頁）在卷可憑。據上，依被告楊明 學與證人林奇宏之各自持用手機，於106 年10月30日晚上11 時許，所使用之行動通訊基地台，均同為甲基地台，亦可證 明被告楊明學於106 年10月30日晚上11時許，確在上開周恩 辰住處無誤。從而，益徵被告楊明學所辯上情，與事實顯不 相符。
⒊另，被告楊明學雖提出GOOGLE地圖辯稱：我在「臺南市○○ 區○○街00巷00號」住處，距離甲基地台位置（在住處西側 ）為1.45公里，故可能是我在住處使用門號0000000000號行 動電話之基地台位置云云。惟查，依被告楊明學所持用門號 0000000000號行動電話，多數時間之基地台位置在「臺南市 ○○區○○街000 號5 樓樓頂」（即被告楊明學住處西側， 下稱乙基地台），例如於106 年10月3 日上午5 時42分起至 9 時15分止，均固定在乙基地台，有上開門號0000000000號 行動電話通信紀錄1 份（原審卷一第62、63頁）存卷可參。 又，被告楊明學前開「臺南市○○區○○街00巷00號」住處 ，與乙基地台之通行距離約600 公尺，而與甲基地台（即案
發時之通訊基地台）距離為1.45公里，足認被告楊明學住處 之基地台位置範圍，不在甲基地台，而在乙基地台。是以一 般通常狀態下，手機發送訊號偵測附近之基地台位置，應無 捨近（乙基地台）而求遠（甲基地台）之可能。從而，被告 楊明學所辯前情，亦無足採信。
㈣辯護人雖為被告楊明學辯稱：證人林奇宏及證人即被告周恩 辰，就被告楊明學共同販賣毒品部分，前後證述不一、反覆 、矛盾，應無法以為證明被告楊明學有販賣第二級毒品之犯 行。又被告周恩辰為了主張毒品危害防制條例第17條1 項供 出上手，才指證被告楊明學，其目的是為了減刑。本件之事 證僅可以證明林奇宏向被告周恩辰購買第二級毒品，並無法 證明被告楊明學有販賣第二級毒品等語。然查： ⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院74年台上字第1599號判決意旨參照）。 ⒉證人林奇宏雖於警詢時未曾證述被告楊明學涉有販毒情事， 並曾證述當日是購買500 元之甲基安非他命等情（警卷一第 103-111 頁）。然查，證人林奇宏於106 年11月9 日偵查時 證述：「（根據你前次的證述，你一共到周恩辰住處買過兩 次安非他命，一次是在106 年10月10日、一次是在106 年10 月30日？）是」、「（這兩次的價格究竟是多少？）106 年 10月10日是買500 元、106 年10月30日是買1,000 元」、「 （你於106 年11月1 日警詢筆錄中為何稱106 年10月30日這 一次的交易金額是500 元？）是我說錯了，應該是1,000 元 才對」（偵卷一第28頁）等語，是證人林奇宏可能因數次交 易而記憶錯誤（500 元或1,000 元）、或欲以多報少等原因 ，始於警詢時將購毒價格1,000 元說為500 元，但與確有購 買毒品之真實性無礙。又，觀之證人林奇宏之上開警詢筆錄 ，所有詢問問題內容均圍繞在被告周恩辰，均未提及被告楊 明學或「米血」；依此而論，證人林奇宏因憲兵隊詢問人員 只有問到被告周恩辰，均未問及被告楊明學，故「簡單回答 就好」而沒有主動去說明或證述被告楊明學亦涉有本件販毒 情事，應與一般常情、事理相吻合。從而，尚難僅以證人林 奇宏部分（細節）之證詞前後不符，及因詢問人員未問及， 即指其證詞不可採信。
⒊被告周恩辰雖就被告楊明學有無共同販賣第二級毒品？證人
林奇宏是向自己或被告楊明學購買毒品？與證人林奇宏合資 向被告楊明學購買毒品？等情，於警詢、偵查及原審審理時 供（證）述前後不一、反覆之情事；且被告周恩辰於本院審 理時確有主張依毒品危害防制條例第17條1 項規定減免其刑 。惟查：
⑴按證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表 達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明 力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是 否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙 方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞 一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽 危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據 ，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為 真實（最高法院103 年度台上字第4438號判決要旨參照） 。查，證人即同案被告周恩辰本身既有參與本件販賣第二 級毒品，亦屬本案被告之身分，則其供（證）述為脫免自 己之參與程度，而有避重就輕之可能，即無法排除，自應 由本院依據上開證據認定與事實相符之證述，而排除與事 實不符之證據，非謂其證述有部分矛盾或與事實不符，即 全部不可採。
⑵證人即被告周恩辰於原審審理時已證稱：在憲兵隊調查製 作筆錄，看到與林奇宏之臉書通訊內容前，我沒有提到楊 明學，是因為不想害到他，但106 年10月30日晚上確實有 我、林奇宏、楊明學在客廳，後來是想說如果我不說，林 奇宏也會據實說，所以才提到楊明學（原審卷一第463 、 465 、466 頁）等語。而觀之①被告周恩辰於第2 次警詢 筆錄時（第1 次為搜索及夜間不同意訊問，警卷一第20 -23 頁），尚未經詢問有關本案之販賣第二級毒品內容， 當時證人即被告周恩辰係證述「我知道他（米血）有在施 用安非他命毒品，但我不清楚他有沒有在賣」、「米血的 手機跟聯絡方式我都沒有」等語（警卷一第39頁）；②於 第3 次警詢內容，即依據被告周恩辰與林奇宏之臉書對話 內容，針對本案販賣第二級毒品與林奇宏之部分，明確供 述被告楊明學參與之過程（警卷一第61-63 頁）。③被告 周恩辰於上開第2 次警詢時，確早已知悉被告楊明學之行 動電話為「0000000000」及臉書聯絡方式，有被告周恩辰 手機翻拍照片（警一卷第197 、201 頁）附卷可考等情， 足認證人即被告周恩辰於第2 次警詢時，確曾想要掩護被 告楊明學，而為不實之供（證）述，是此部分之供述內容 ，顯不足採信。
⑶至於被告周恩辰雖於原審時辯稱：係與林奇宏合資向被告 楊明學購買第二級毒品云云。然，被告周恩辰確有共同販 賣第二級毒品予證人林奇宏，此經被告周恩辰於本院審理 時供承在卷，亦如前述，故被告周恩辰於原審時之辯詞， 應屬脫免罪責，避重就輕之詞，亦難採信。
⑷按毒品危害防制條例第17條第1 項規定之「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因 此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。由此可知，被告 周恩辰除「供出毒品來源」外，尚須有直接關聯性（與所 犯之本案有關），且檢警因此供述，而查獲毒品來源為被 告楊明學，始得減免其刑。況，該條立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來 源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免 除其刑之寬典。從而，尚不得以被告周恩辰有此法律上之 利害關係（得減輕或免除其刑），遽以推認其證詞一定不 可採信。
⒋總合上述，證人林奇宏及證人即被告周恩辰之歷次證（供） 述，雖有部分前後不符、相互歧異之情形，然此係因證人林 奇宏記憶錯誤、證人即被告周恩辰為脫免自己罪責，避重就 輕、或屬細節等因素所造成。又如前所述，本件是互核證人 林奇宏及證人即被告周恩辰之證詞，其等就構成要件事實或 重要情節之證述相符一致，再參酌被告楊明學之供詞、證人 林奇宏之證詞，加上被告楊明學所持用手機於106 年10月30 日之基地台位置等證據；即綜合前開證據資料，相互勾稽之 結果，憑為判斷被告楊明學確與被告周恩辰共同販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人林奇宏。從而，辯護人為被告楊明 學所稱上情，應屬無據。
三、按販賣第二級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。本案上開販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事 實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入
之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之 危害性，被告等有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、 情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡 諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販 賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非 有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而 諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。參以，被告周恩 辰於原審審理時供稱：因而才有毒品可以施用（原審卷二第 118 頁）等語，且被告楊明學既與林奇宏並非熟識，若非有 利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而為之。從而 ，被告等2 人於為上開販賣毒品犯行時，主觀上確有營利之 意圖甚明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告周恩辰、楊明學上開共同販 賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按刑法第28條之共同正犯和第30條第1 項之幫助犯，其最大 的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要 件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才 是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品 、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部 分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、 約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容 、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主 觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促 成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸（最高法院 105 年度台上字第2792號判決意旨參照）。是核被告周恩辰 、楊明學所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣 第二級毒品罪。而被告周恩辰、楊明學販賣第二級毒品前之 持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。被告2 人間，就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。又臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第2351號就被告周恩辰併辦意旨部分，核與本案檢 察官起訴書之犯罪事實完全相同，屬同一事實，本院自得併 予審究，附此敘明。
二、本案無庸變更起訴法條：
㈠按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言
。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即 無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。
㈡起訴意旨雖認被告周恩辰係涉犯刑法第30條第1 項、毒品危 害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪，然經審 理後，認係犯販賣第二級毒品之共同正犯，已如前述。而共 同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適 用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從 犯之分，揆諸前開說明，自無庸引用刑事訴訟法第300 條變 更檢察官起訴之法條。
三、刑之加重、減輕：
㈠累犯：
⒈司法院釋字第775 號解釋（解釋日期：108 年2 月22日）意 旨雖謂：「刑法第47條第1 項規定不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1 項規 定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後， 其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責， 而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開 規定予以加重「最低」本刑。
⒉被告周恩辰前因施用毒品等案件，經原審法院以105 年度聲 字第71號、第2052號分別裁定應執行有期徒刑3 月，1 年2 月確定，兩案接續執行，於106 年2 月24日縮短刑期假釋出 監並付保護管束，而於106 年5 月26日保護管束期滿，假釋 未經撤銷，以執行完畢論。被告楊明學前因施用毒品等案件 ，經原審法院以102 年度聲字第200 號、第711 號分別裁定 應執行有期徒刑6 月、1 年1 月，兩案接續執行，而於104 年10月2 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105 年1 月 19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份（本院卷一第113-153 頁 ）在卷可稽。被告2 人於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。
⒊被告2 人前案所犯之施用毒品等罪，雖與本案所犯販賣毒品 罪之類型不同，然其就毒品對於身心健康之危害甚鉅一情， 應知之甚詳，竟仍為販賣毒品之擴散毒害行為，實屬不該， 且亦足認其對刑罰之反應力薄弱，況本案依後述理由，被告 周恩辰所犯本案犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2 項 、第1 項之規定，予以遞減輕其刑。據此，本院權衡被告2 人犯罪之情節、再犯本案之罪與累犯前案執行完畢之時間差 距等各情後，認依刑法第47條第1 項規定，就被告2 人所犯 本罪除法定刑中無期徒刑部分不得加重外（刑法第65條參照 ），其餘部分依刑法第47條第1 項規定加重其刑，尚符罪刑 相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 ，自無違反憲法比例原則之情事。故就被告2 人所犯上開之 罪，除就法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依 刑法第47條第1 項規定，予以加重其刑。
㈡被告周恩辰應依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規 定減刑：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。同條例第17條第1 項、第2 項 定有明文。
⒉查被告周恩辰就前開販賣第二級毒品犯行，已於偵查（偵卷 一第22頁反面）及本院審理（本院卷二第155 頁）時自白犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 。
⒊證人即臺南憲兵隊調查士張維佑於本院審理時證稱：在我提 出給法院的職務報告中，檢附3 份筆錄即證人陳佳軒、林漢 錡、林奇宏等人之警詢筆錄，其中證人陳佳軒、林奇宏均未 提及「米血」或楊明學，僅證人林漢錡有提到綽號「米血」 ，但當時我們不知道「米血」就是楊明學。是在證人林奇宏 坦承向被告周恩辰購買毒品，因為有那通簡訊，被告周恩辰 才講出上手是楊明學，所以是被告周恩辰供出上手楊明學的 （本院卷第157-162 頁）等語，並有臺南憲兵隊108 年5 月 23日憲隊臺南市第0000000000號函暨所附職務報告、證人陳 佳軒、林漢錡、林奇宏及被告周恩辰警詢筆錄各1 份（本院 卷一第279-427 頁）存卷可憑。依上，足認偵查機關確有因 被告周恩辰供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯（即被告楊 明學），應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其 刑。又因前述減輕規定，依法得減輕至3 分之2 ，較諸同條 第2 項規定得減輕至2 分之1 （刑法第66條參照），減輕之
數較多，應依刑法第71條第2 項規定，先依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，再依同條第1 項規定遞減其 刑；並依法先加（累犯部分，如上所述，但法定刑為無期徒 刑部分不得加重）後遞減之。
四、本院撤銷改判之理由：
㈠原判決以被告周恩辰、楊明學上開共同販賣第二級毒品犯行 ，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈原審疏未查明本案被告周恩辰僅行為態樣有正犯、從犯之別 ，無庸變更起訴法條，乃逕引用刑事訴訟法第300 條規定變 更起訴法條，尚有違誤。
⒉被告2 人所犯本案均構成累犯，且依司法院釋字第775 號解 釋意旨權衡後，認本案依刑法第47條第1 項規定，予以加重 其刑，尚符罪刑相當原則，而無違反憲法比例原則之情事。 原審未及審酌上情，而未衡酌並論述有何累犯加重其刑之必 要，逕認被告2 人均為累犯而加重其刑，尚有未洽。 ⒊被告周恩辰確有供出毒品來源，因而查獲上手即共犯楊明學 ，已如前述，原審疏未詳查並適用毒品危害防制條例第17條 第1 項減刑規定，容有未當。
⒋原審於被告楊明學犯罪所得部分，疏未注意而逕以沒收扣案 之被告楊明學其他金錢（詳如後述），容有未洽。