臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1124號
上 訴 人
即 被 告 陳志明
指定辯護人 林易玫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院108 年度訴字第501 號中華民國108 年8 月7 日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵緝字第51號、108 年
度營偵字第441 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳志明明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所定之第一級及第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別 基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，以其所有搭配門號0000000000號之不明廠牌行動 電話1 支（含SIM 卡1 張）作為聯絡販賣毒品之工具，於附 表所示之時間、地點，以附表所示之價格、數量，販賣甲基 安非他命與陳太郎4 次（附表編號1 至4 ）、郭志聖1 次（ 附表編號8 ）、林昶廷1 次（附表編號9 ）；另販賣海洛因 與林建宏3 次（附表編號5 至7 ）。嗣經警依法執行通訊監 察而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局學甲 分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告陳志明及其辯護人於本院審理中 均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第 65-68 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認
前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據， 檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執 其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件 犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
１、上開事實業據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱， 並有下列證據足以證明：
⑴、就附表編號1 至4 所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命與 陳太郎部分，並據證人陳太郎於警詢及偵訊中證述在卷（見 營他404 卷第113-119 、169-171 頁），並有被告持用門號 0000000000行動電話與陳太郎通聯之通訊監察譯文（見營他 404 卷第123- 127頁）在卷可稽，堪信被告有關販賣第二級 毒品甲基安非他命與陳太郎4 次之自白與事實相符，堪予採 信。
⑵、就附表編號5 至7 所示被告販賣第一級毒品海洛因與林建宏 部分，並據證人林建宏、林紘彬於警詢及偵訊中證述在卷（ 林建宏部分見營他404 卷第3-12、27-29 頁；林紘彬部分見 營他404 卷第34-40 、61-62 頁），復被告持用門號000000 0000行動電話與林建宏通聯之通訊監察譯文（見營他404 卷 第14-18 、32-33 頁）在卷可佐，堪信被告有關販賣第一級 毒品海洛因與林建宏3 次之自白與事實相符，堪予採憑。⑶、就附表編號8 所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命與郭志 聖部分，並據證人郭志聖於警詢及偵訊中證述在卷（見警60 96卷第100-107 頁；營他404 卷第94-95 頁），復有被告持 用門號0000000000行動電話與郭志聖通聯之通訊監察譯文（ 見警6096卷第110-113 頁）在卷可參，堪信被告有關販賣第 二級毒品甲基安非他命與郭志聖1 次之自白與事實相符，足 堪採信。
⑷、就附表編號9 所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命與林昶 廷部分，並據證人林昶廷於警詢及偵訊中證述在卷（見營他 404 卷第148-152 、172 之1-173 頁），復有被告持用門號 0000000000行動電話與林昶廷通聯之通訊監察譯文（見營他 404 卷第154-155 頁）存卷足稽，堪信被告有關販賣第二級 毒品甲基安非他命與林昶廷1 次之自白與事實相符，足堪採 憑。
㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如
何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告 與毒品買受人陳太郎、林建宏、郭志聖、林昶廷，並非至親 或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等 情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品海洛因、甲基安 非他命之違法行為。況被告於偵查中已自承：賣新臺幣( 下 同) 3,000 元之海洛因可以賺大約1,000 元，賣3,000 元之 甲基安非他命也差不多賺1,000 元，賣2,000 元之甲基安非 他命大約賺7 、800 元，賣2,500 元之甲基安非他命大約賺 8 、900 元等語（見偵緝51卷第25-26 頁），且於原審及本 院審理時均供承其意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命，是被告販賣毒品海洛因及甲基安非他 命，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣毒品海洛因及 甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠、核被告就附表編號1 至4 、8 至9 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，合計6 罪；就附 表編號5 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪，合計3 罪。其各次販賣前持有第一級 毒品與第二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告上開先後多次販賣第一級毒品與第二 級毒品之各犯行間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。㈡、刑之減輕事由：
１、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查 及審判中均自白本件各次販賣第一級毒品海洛因（3 罪）、 第二級毒品甲基安非他命（6 罪）之犯行，已如前述，揆諸 上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，
減輕其刑。
２、刑法第59條減輕其刑部分：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。毒 品危害防制條例第4 條第1 項規定之販賣第一級毒品罪，法 定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類販賣第一級毒品罪，所設之法定最低本刑 卻為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以 上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告販賣第一級毒品之 犯行部分，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難 ，然其販賣第一級毒品海洛因對象僅林建宏1 人、次數僅3 次，且金額均僅3,000 元，散播毒品之範圍及數量仍屬有限 ，犯罪之情節尚非至惡，又被告於偵查、原審及本院審理時 均已自白，其對販賣毒品海洛因之行為顯有悔意，主觀惡性 未臻嚴鉅，是其惡性要非可與專門大量走私進口或長期販賣 毒品以販毒維生之大盤毒梟集團相提並論，科以最輕之法定 本刑無期徒刑，且經偵審自白而減刑，仍顯過苛，而無從與 真正大量販毒者之惡行相區別，是被告販賣第一級毒品之犯 罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之 虞，爰就被告販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條之規 定，予以酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。另關 於被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，立 法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之 區間，且被告所犯販賣第二級毒品罪，本院已依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，減輕其法定刑，業如前述，參 酌被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，本院認就被告前開販賣 第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原 則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情 ，故應無適用刑法第59條減輕其刑之情狀，自不予酌減。準 此，被告及其辯護人主張被告就所犯販賣毒品甲基安非他命 部分，亦應有刑法第59條減輕其刑規定之適用，應不足採。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前 段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法11條、第59條、第55條、第51條5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項等 規定，論以被告就附表編號1 至4 、8 至9 所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表 編號5 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪，其各次販賣前持有第一、二級毒品之低 度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告 上開先後多次販賣第一級毒品（3 罪）與第二級毒品（6 罪 ）之各犯行間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰，且敘 明被告就本件販賣第一、二級毒品犯行，均應依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，及被告本件所為販 賣第一級毒品罪部分，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其 刑，至被告販賣第二級毒品部分，則無刑法第59條減輕其刑 規定之適用。復審酌被告自己本身即有施用毒品之習慣，當 知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販 賣甲基安非他命與海洛因供他人施用，戕害他人身體健康， 且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因沾染施用毒品 之惡習，以致於急需金錢供其購毒施用，因此鋌而走險販賣 毒品，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告之素行 、僅國小畢業之教育程度、未婚與兄弟同住之家庭經濟狀況 及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表「原 審諭知之罪刑」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑9 年。暨敘明被告販賣第一、二級毒品之價金，總金額為新臺 幣22,500元，為被告販賣第一、二級毒品之所得，雖未扣案 ，然係屬被告犯本件販賣毒品犯行之犯罪所得，應依刑法第 38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另未扣案不明廠牌行 動電話（含0000000000號SIM 卡1 張）1 支為被告所有，且 供販毒聯絡使用，業據被告供承在卷，且有卷內之通聯譯文 可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒 收之。本院核其認事用法並無違誤。
二、被告上訴意旨，認上開犯行原審量刑過重，且被告所犯販賣 第二級毒品罪部分，犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之 規定酌減其刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定 其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但
此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般 法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受 法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出， 尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為 違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第 1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條所列諸 多情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用 自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等 原則之情，而原審就被告所為如附表編號1 至4 、8 至9 所 示6 次販賣甲基安非他命犯行，僅量處有期徒刑3 年6 月（ 5 罪）、3 年8 月（1 罪），與減刑後之法定最低本刑3 年 6 月相當，或僅高2 個月；另就被告所為如附表編號5 至7 所示3 次販賣海洛因犯行，均僅量處減刑後之法定最低本刑 7 年6 月，並定其應執行刑為有期徒刑9 年，其所定之應執 行刑，並未逾越刑法第51條第5 款所定之方法與範圍，從形 式上觀察，亦未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的 ，另考量被告所為上開各罪之犯罪時間、犯罪之同質性以及 定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受 刑人之目的，亦無違反法律內部性界限之情事，原審此部分 所定之應執行刑自難認其裁量權之行使，有何違法或不當之 處。是原判決量刑，亦屬妥適，至被告上訴意旨認其所犯販 賣第二級毒品罪部分，犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條 之規定酌減其刑，並無理由，本院已指駁詳如前述。綜上， 本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬────┬───┬──────┐
│編號│販賣時間及地點 │販賣對象│價 金│原審諭知之罪│
│ │ │ │ │刑 │
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│1 │陳太郎以00-00000│陳太郎 │2,000 │陳志明販賣第│
│ │00號公共電話與陳│ │元之甲│二級毒品，處│
│ │志明持用之門號00│ │基安非│有期徒刑參年│
│ │00000000號行動電│ │他命 │陸月。 │
│ │話聯繫後，雙方於│ │ │ │
│ │106 年11月29日17│ │ │ │
│ │時40分許，在臺南│ │ │ │
│ │市○○區○○里活│ │ │ │
│ │動中心旁，一手交│ │ │ │
│ │錢一手交貨完成交│ │ │ │
│ │易 │ │ │ │
├──┼────────┼────┼───┼──────┤
│2 │陳太郎以00-00000│陳太郎 │2,000 │陳志明販賣第│
│ │00號公共電話與陳│ │元之甲│二級毒品，處│
│ │志明持用之門號00│ │基安非│有期徒刑參年│
│ │00000000號行動電│ │他命 │陸月。 │
│ │話聯繫後，雙方於│ │ │ │
│ │106 年12月2 日17│ │ │ │
│ │時50分許，雙方在│ │ │ │
│ │臺南市○○區○○│ │ │ │
│ │○活動中心旁，一│ │ │ │
│ │手交錢一手交貨完│ │ │ │
│ │成交易 │ │ │ │
├──┼────────┼────┼───┼──────┤
│3 │陳太郎以門號0000│陳太郎 │2,000 │陳志明販賣第│
│ │000000號行動電話│ │元之甲│二級毒品，處│
│ │及00-0000000號公│ │基安非│有期徒刑參年│
│ │共電話與陳志明持│ │他命 │陸月。 │
│ │用之門號00000000│ │ │ │
│ │00號行動電話聯繫│ │ │ │
│ │後，雙方於106 年│ │ │ │
│ │12月4 日10時42分│ │ │ │
│ │許，在臺南市○○│ │ │ │
│ │區○○里活動中心│ │ │ │
│ │旁，一手交錢一手│ │ │ │
│ │交貨完成交易 │ │ │ │
├──┼────────┼────┼───┼──────┤
│4 │陳太郎以門號0000│陳太郎 │2,500 │陳志明販賣第│
│ │000000號行動電話│ │元之甲│二級毒品，處│
│ │與陳志明持用之門│ │基安非│有期徒刑參年│
│ │號0000000000號行│ │他命 │捌月。 │
│ │動電話聯繫後，雙│ │ │ │
│ │方於106 年12月13│ │ │ │
│ │日17時15分許，在│ │ │ │
│ │臺南市○○區○○│ │ │ │
│ │路上之中油加油站│ │ │ │
│ │完成交易 │ │ │ │
├──┼────────┼────┼───┼──────┤
│5 │林建宏以00-00000│林建宏 │3,000 │陳志明販賣第│
│ │00、00-0000000號│ │元之海│一級毒品，處│
│ │公共電話與陳志明│ │洛因 │有期徒刑柒年│
│ │持用之門號000000│ │ │陸月。 │
│ │0000號行動電話聯│ │ │ │
│ │繫後，雙方於106 │ │ │ │
│ │年11月30日18時15│ │ │ │
│ │分通聯後同日某時│ │ │ │
│ │，在臺南市○○區│ │ │ │
│ │○○路上某資源回│ │ │ │
│ │收場旁巷子，一手│ │ │ │
│ │交錢一手交貨完成│ │ │ │
│ │交易 │ │ │ │
├──┼────────┼────┼───┼──────┤
│6 │林建宏以00-00000│林建宏（│3,000 │陳志明販賣第│
│ │00、00-0000000號│購毒款係│元之海│一級毒品，處│
│ │公共電話、門號00│由林建宏│洛因 │有期徒刑柒年│
│ │00000000（林紘彬│與林紘彬│ │陸月。 │
│ │之行動電話）、00│合資，然│ │ │
│ │00000000號行動電│由林建宏│ │ │
│ │話與陳志明持用之│聯絡及出│ │ │
│ │門號0000000000號│面購買）│ │ │
│ │行動電話聯繫後，│ │ │ │
│ │雙方於106 年12月│ │ │ │
│ │1 日11時57分通聯│ │ │ │
│ │後同日某時，在臺│ │ │ │
│ │南市○○區○○○│ │ │ │
│ │○○○電話亭旁，│ │ │ │
│ │一手交交一手交貨│ │ │ │
│ │完成交易 │ │ │ │
├──┼────────┼────┼───┼──────┤
│7 │林建宏以00-00000│林建宏 │3,000 │陳志明販賣第│
│ │00、00-0000000號│ │元之海│一級毒品，處│
│ │公共電話與陳志明│ │洛因 │有期徒刑柒年│
│ │持用之門號000000│ │ │陸月。 │
│ │0000號行動電話聯│ │ │ │
│ │繫後，雙方於106 │ │ │ │
│ │年12月2 日13時57│ │ │ │
│ │分通聯後同日某時│ │ │ │
│ │，在臺南市○○區│ │ │ │
│ │○○路上某資源回│ │ │ │
│ │收場旁巷子，一手│ │ │ │
│ │交錢一手交貨完成│ │ │ │
│ │交易 │ │ │ │
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│8 │郭志聖以門號0000│郭志聖 │3,000 │陳志明販賣第│
│ │000000號行動電話│ │元之甲│二級毒品，處│
│ │與陳志明持用之門│ │基安非│有期徒刑參年│
│ │號0000000000號行│ │他命 │陸月。 │
│ │動電話聯繫後，雙│ │ │ │
│ │方於106 年12月1 │ │ │ │
│ │日18時25分許，在│ │ │ │
│ │臺南市○○區○○│ │ │ │
│ │○廟旁，一手交錢│ │ │ │
│ │一手交貨完成交易│ │ │ │
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│9 │林昶廷以門號0000│林昶廷 │2,000 │陳志明販賣第│
│ │000000號行動電話│ │元之甲│二級毒品，處│
│ │與陳志明持用之門│ │基安非│有期徒刑參年│
│ │號0000000000號行│ │他命 │陸月。 │
│ │動電話聯繫後，雙│ │ │ │
│ │方於106 年12月4 │ │ │ │
│ │日21時30分許，在│ │ │ │
│ │臺南市○○區○○│ │ │ │
│ │里○○○附近廟宇│ │ │ │
│ │，一手交錢一手交│ │ │ │
│ │貨完成交易 │ │ │ │
└──┴────────┴────┴───┴──────┘