臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1048號
上 訴 人
即 被 告 曹世皇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院108 年度訴字第301 號中華民國108年5月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度毒偵字第139 、140 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曹世皇前於民國89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月17日觀察 、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官 以89年度毒偵字第4207號為不起訴處分確定，復於前揭觀察 、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件 ，於94年1 月25日經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第20 64號刑事判決，判處有期徒刑4 月確定，入監執行後於94年 9 月15日徒刑易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯）。詎 曹世皇仍未能戒除毒癮，竟基於施用第一、二級毒品之犯意 ，於107 年11月12日下午4 時40分許為警盤查前不久之同日 某時，在雲林縣○○鎮○○里○○路00○00號之「○○堂」 內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均置 入其所有之玻璃球內，點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同 時施用海洛因及甲基安非他命1 次。
二、嗣警於107 年11月12日下午4 時40分許，發現上開「○○堂 」前停放多輛汽車行跡可疑，乃上前盤查，發覺謝猛亮（所 涉施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行， 經臺灣雲林地方法院以108 年度訴字第301 號刑事判決，判 處有期徒刑9 月確定）將其所有吸食器1 組藏入「○○堂」 桌子抽屜內，曹世皇見狀，主動提出其與謝猛亮共同持有且 其等上開施用剩下之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.5228公 克、驗餘淨重0.5211公克）、其所有上開玻璃球1 個，並在 上開「○○堂」之桌子抽屜內扣得謝猛亮所有之上開吸食器 1 組，警方嗣並於同日採集曹世皇之尿液送驗，檢驗結果呈 安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上 情。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
本件檢察官所舉用以證明被告曹世皇犯罪之各項證據資料， 均據檢察官及被告於原審表示同意作為證據（見原審卷第10 4-105 頁），且未據檢察官及被告於本院言詞辯論終結前聲 明異議，又無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據， 本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之 性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 等規定，認均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦認不諱（見 原審卷第104 、106-108 、116 頁；本院卷第150 、153 頁 ），並據證人即同案被告謝猛亮於警詢、偵查及原審證述在 卷（見警761 卷第1-3 頁；偵7361卷第11-13 頁；原審卷第 106-107 、116 頁）。此外，並有雲林縣警察局虎尾分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片（見警762 卷 第8-11、13-16 頁）、衛生福利部草屯療養院107 年12月28 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見毒偵139 卷第37頁） 在卷可稽。又警方經被告同意，於107 年11月12日採其尿液 送驗（尿液檢體編號：O0000000000 ），結果確呈安非他命 、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應等情，有雲林縣警 察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股 份有限公司107 年11月30日報告編號00000000號濫用藥物尿 液檢驗報告（見偵7362卷第49、51頁）存卷可憑，復有上開 扣案第二級毒品甲基安非他命1 包及玻璃球1 個可資佐證。 又上開扣案之甲基安非他命1 包，被告及謝猛亮於原審一致 供稱係其2 人所共有，且係其2 人於107 年11月12日（按謝 猛亮亦係於107 年11月12日，同時施用海洛因及甲基安非他 命）施用所剩下（見原審卷第107 、116 頁），復無其他證 據足認被告係另基於持有甲基安非他命之犯意，而持有上開 上開扣案之甲基安非他命1 包，而非被告本件施用甲基安非 他命所剩餘，是應認上開扣案之甲基安非他命1 包，係被告 本件施用甲基安非他命所剩餘。綜上，堪認被告之自白與事 實相符，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內 再犯」、「5 年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」
，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」 者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規 定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以 後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（ 或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多 久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關 所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑 事庭會議、95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。因之，本 件被告雖於上開觀察、勒戒執行完畢釋放，5 年後再為本件 前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 行，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後於5 年內，既 已再犯施用毒品罪行，並經追訴、處罰，業如前述，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第165-187 頁）存卷足 參，依上開說明，已不合「5 年後再犯」之規定，揆諸所引 最高法院決議見解，本件即應依法追訴審判，併予敘明。三、論罪：
㈠、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所明定之第一、二級毒品。故核被告所為，係犯 同條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。被告持 有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高 度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告以一行為觸犯 上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從 一較重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告與謝猛亮 共同持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應論以同條例第 11條第2 項之持有第二級毒品罪，再與其所犯之施用第一、 二級毒品罪成立想像競合犯，容有誤會，附此敘明。㈡、是否符合自首要件之說明：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條
所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承 犯罪，而受裁判為要件。所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而是對其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺；若單純主觀上之懷疑，固不得謂已發生嫌 疑，但如對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者， 即足當之（最高法院108 年度台上字第1053號判決意旨參照 ）。查被告雖係經警盤查，而主動向警方提出其內裝有上開 甲基安非他命1 包及玻璃球1 個之香菸盒，惟其於107 年11 月12日警偵訊時陳稱：甲基安非他命1 包及玻璃球1 個都是 謝猛亮的，且伊最後一次是於96年間在桃園市家中施用甲基 安非他命等語（見警762 卷第2 頁；偵7362卷第14頁），而 否認扣案之甲基安非他命1 包、玻璃球1 個均為其所有，且 否認近期有施用甲基安非他命，嗣於107 年11月30日（尿液 檢驗報告之日期）其尿液經送驗呈安非他命、甲基安非他命 、可待因及嗎啡陽性反應後之108 年1 月8 日經檢察官訊問 時，被告仍僅供承其施用甲基安非他命，而未坦認有施用海 洛因之情（見偵7362卷第61-62 頁），縱認警方於107 年11 月12日尚不能以被告持有甲基安非他命1 包及玻璃球1 個， 而合理可疑被告施用海洛因及甲基安非他命，然應堪認檢警 於107 年11月30日之後，已可據上開濫用藥物尿液檢驗報告 ，而合理可疑被告施用海洛因及甲基安非他命，而被告於10 8 年1 月8 日檢察官偵訊前，均未供承其有本件施用海洛因 及甲基安非他命之犯行，依前揭說明，自難認對未發覺之罪 自首，是被告並無刑法第62條自首減刑規定之適用，附此敘 明。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、 第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條前段、第 38條第2 項前段等規定，論以被告犯施用第一、二級毒品罪 ，並敘明被告施用海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、 甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不 另論罪，且被告以一行為同時施用第一級、第二級毒品而觸 犯前開2 罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重依施 用第一級毒品罪處斷，且被告並無刑法第62條自首得減輕其 刑規定之適用。復審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒 戒執行完畢釋放後，未能徹底戒絕毒品，又再犯本件施用毒 品之犯行，顯見其並無戒毒悔改之意，又其施用毒品手段為 同時混合施用第一、二級毒品，顯較各自單純施用第一、二 級毒品之方式更為複雜，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體
健康，尚未對他人造成危害，且被告犯後終能坦承犯行，態 度尚可，兼衡被告自承為高職畢業之智識程度，已婚，育有 2 個小孩，目前與母親同住，現在幫忙做裝潢及打臨時工， 1 日收入約新臺幣1,500 元等一切情狀，量處被告有期徒刑 8 月。暨敘明扣案之疑似第二級毒品甲基安非他命1 包（驗 餘淨重0.5211公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑 定結果認上開扣案物確實含有第二級毒品甲基安非他命成分 ，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽，是本件扣 案之第二級毒品甲基安非他命1 包確屬違禁物無訛，而該包 甲基安非他命，為被告2 人共同持有之物，業據被告、謝猛 亮供承在卷（見原審卷第107 頁），是依「共同正犯責任共 同」之原則，該包甲基安非他命自應於被告之主文項下，依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之 ，又包裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1 只，以現 今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將 之完全析離，是上開包裝袋與殘留其上之甲基安非他命無法 完全析離，自應視同毒品而為違禁物，亦併予宣告沒收銷燬 。另扣案之上開玻璃球1 個，屬被告所有，並供被告犯本件 施用毒品罪所用之物，業據被告自承甚明（見原審卷第107- 108 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，在被告主文項 下宣告沒收之。本院核其認事用法並無違誤。
二、被告上訴意旨，以其前因施用毒品案件，於89年10月17日觀 察、勒戒執行完畢釋放出所後，5 年內未再為施用毒品之犯 行，且本件其施用海洛因、甲基安非他命，距其觀察、勒戒 執行完畢釋放出所已超過5 年，應視為初犯，檢察官應不能 據以提起公訴，且其已10餘年未再施用毒品，因認原判決判 處其有期徒刑8 月，量刑過重，請予以減輕其刑云云。惟按 關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥 當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非 得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須 符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感 情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平 等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上 字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。 查原判決已審酌刑法第57條所列諸多情狀而為量刑，並已衡 酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後， 未能徹底戒絕毒品，又再犯本件施用毒品之犯行，顯見其並 無戒毒悔改之意等情，已如前述，另被告除前述事實欄一所
載再因施用毒品案件，經判處有期徒刑4 月確定外，更於94 、96年間迭因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有前揭臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且本件被告係同時施 用第一、二級毒品，其所犯罪質與單純犯施用第一級毒品罪 不同，原判決因而量處被告有期徒刑8 月，既未逾越法定刑 度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比 例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，於個案裁 判之妥當性無違，是原判決量刑，亦屬妥適。至本件被告雖 於上開觀察、勒戒執行完畢釋放，5 年後再為本件前揭施用 海洛因及甲基安非他命之犯行，仍應依法追訴審判，本院已 詳陳如上，被告上訴意旨，認本件應視為初犯，檢察官應不 能據以提起公訴，並無理由。綜上，本件被告之上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。