偽造文書
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上易字,108年度,358號
TNHM,108,上易,358,20191023,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上易字第358號
上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　馮健益
　　　　　　馮美惠
上　一　人
選任辯護人　葉進祥律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度易
字第1233號，中華民國108 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第12894 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、乙○○、甲○○係兄妹關係，緣乙○○於民國 105年中旬， 持客戶所開之客票，由乙○○及其配偶丙○○背書後，向丁 ○○借款，丁○○陸續交付乙○○共計新臺幣（下同）330 萬6600元。嗣乙○○未依約清償前揭借款，丁○○依法向臺 灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請對乙○○、丙○○就 上開債權為假扣押裁定，業經臺南地院以105 年10月31日10 5 年度司裁全字第935 號准為民事裁定。詎乙○○、甲○○ 竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於105 年10月18 日前某時，乙○○、甲○○通謀虛偽書立內容為同意就借款 設定抵押權之申請書及抵押權設定契約書，並於105 年10月 18日以設定為由，持向臺南市麻豆地政事務所（下稱麻豆地 政事務所）申請乙○○以其所有坐落臺南市○○區○○段○ 000 地號土地，權利範圍20分之11（下稱系爭土地），設定 擔保債權總額500 萬元之普通抵押權予甲○○（下稱系爭抵 押權），使麻豆地政事務所承辦人員陷於錯誤，而將該不實 事項登載於所掌管之土地登記簿上，足生損害於地政機關對 土地登記之正確性及丁○○之債權，嗣經丁○○察覺有異， 具狀告訴，始悉上情。
二、案經丁○○訴請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人丁○○於偵查中106 年3 月14日檢察事務官詢 問筆錄，及106 年9 月15日未經具結之檢察官訊問筆錄，均 無證據能力：
上訴人即被告2 人及甲○○之辯護人主張證人丁○○於偵查 中106 年3 月14日檢察事務官詢問筆錄，及106 年9 月15日



未經具結之檢察官訊問筆錄，均無證據能力等語，查： ㈠證人丁○○於偵查中檢察事務官詢問時所為陳述，屬被告以 外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且其上開 陳述，並無刑事訴訟法第159 條之2 例外得認為有證據能力 之情形，亦無同法第159 條之3 規定可採為證據之特別情狀 。是應認證人丁○○於偵查中檢察事務官詢問時所為陳述， 不具有證據能力。
㈡按被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，因欠 缺「具結」，難認該偵訊程序已恪遵相關法律規範，故與刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定之情形有間。惟被告以外 之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍 高於其在警詢所為之陳述。衡諸其等在警詢所為之陳述，雖 無須具結，然於具有「特信性」及「必要性」時，始得作為 證據。查證人丁○○於檢察官偵查中未經具結所為之陳述， 被告2 人對於乙○○積欠丁○○借款債務之事不爭執，丁○ ○上開證述，並無作為證明犯罪事實存在之「必要性」，且 被告2 人及辯護人亦不同意作為證據，依上開說明，證人丁 ○○於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，不具有證據能力 。
二、除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官 、被告2 人及甲○○之辯護人於本院審理時均同意作為證據 （本院卷第479 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情 形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以 之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告2 人對乙○○積欠告訴人丁○○前揭借款，未依 約清償，丁○○依法向臺南地院聲請對乙○○及配偶丙○ ○准予為假扣押裁定之事不爭執，並坦承其等2 人於105 年10月18日前某時，書立內容為同意就借款設定抵押權之 申請書及抵押權設定契約書，並於105 年10月18日向麻豆 地政事務所申請，由乙○○提供系爭土地，為甲○○設定 擔保債權總額500 萬元之普通抵押權登記等情，惟均矢口 否認有何共同使公務員登載不實犯行，辯稱：被告2 人間 絕對不是假債權，乙○○積欠甲○○4 百多萬元，因此提 供系爭土地設定抵押權給甲○○等語。甲○○之辯護人則 主張：甲○○自92年起迄105 年9 月，分別以臨櫃匯款、 臨櫃無摺存款、存款機無摺存款及提款機轉帳等方式，總 計借款給乙○○3498萬0200元，甲○○借款予乙○○後， 乙○○事後會交付○○公司或盛美佳公司之遠期支票作為



還款，共計兌現2816萬9600元。另乙○○曾以○○公司於 105 年6 月8 日、10月3 日各匯款30萬元、35萬元予甲○ ○以返還借款，故被告2 人間借、還款差額實有616 萬06 00元。被告2 人偵查中辯稱差額為358 萬0400元，係因2 人借貸關係持續多年，一時借還款資料難以整理。被告2 人民事案件之主張實係訴訟代理人因銀行資料調取不完整 ，暫以現有資料即16筆資料及15萬元匯款做為證據，系爭 抵押權所擔保之借款，均係甲○○實際借貸予乙○○之借 款。甲○○自85年1 月1 日起迄今任職國防醫學院三軍總 醫院北投分院護理員、居家治療師等工作已22年，依平均 年所得76餘萬元計算，20年間工作所得約1520萬元，並以 定存、投資股票及基金方式理財，頗有積蓄，確有相當資 力可借款予乙○○，並無使公務員登載不實犯行，請為無 罪諭知等語。
（二）查被告2 人係兄妹關係，緣乙○○於105 年中旬，持客戶 所開之客票，由乙○○及其配偶丙○○背書後，向告訴人 丁○○借款，丁○○陸續交付乙○○共計330 萬6600元。 嗣乙○○未依約清償前揭借款，丁○○依法向臺南地院聲 請對乙○○、丙○○就上開債權為假扣押裁定，業經臺南 地院以105 年10月31日105 年度司裁全字第935 號准為民 事裁定；被告2 人於105 年10月18日前某時，書立內容為 同意就借款設定抵押權之申請書及抵押權設定契約書，並 於105 年10月18日以設定為由，持向麻豆地政事務所申請 乙○○以其所有系爭土地，設定擔保債權總額500 萬元之 普通抵押權予甲○○，並經麻豆地政事務所承辦人員將該 事項登載於所掌管之土地登記簿上；以及丁○○對被告2 人提起民事訴訟，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均 不存在，並甲○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，業經一 、二、三審均判決被告2 人敗訴，已於108 年4 月17日確 定在案（下稱另案民事訴訟事件）等情，有證人丙○○於 偵查中之證述可憑，並有麻豆地政事務所106 年9 月11日 所登記字第1060093456號函暨土地登記申請書、土地抵押 權設定契約書1 份，官田區隆田段079 地號之土地登記第 一類謄本，臺南地院107 年8 月16日南院武民長106 訴10 36字第1070045355號函暨106 年度訴字第1036號塗銷抵押 權設定登記等事件之卷證電子檔光碟1 份，臺南地院106 年度訴字第1036號民事判決，臺灣高等法院臺南分院107 年度上字第98號民事判決，最高法院書記廳通知書（最高 法院108 年台上字第724 號裁定主文：上訴駁回），丁○ ○提出民事起訴狀檢附臺南地院新市簡易庭105 年度新簡



字第499 號民事判決書暨確定證明書、105 年12月19日民 事假扣押執行聲請狀、臺南地院105 年事聲字第265 號裁 定、提存書、乙○○全國財產稅總歸戶財產查詢清單、10 5 年11月3 日列印之官田區隆田段791 地號土地第三類謄 本、105 年11月3 日列印之官田區隆田段791 地號土地第 一類謄本，最高法院108 年4 月17日108 年度台上字第72 4 號民事裁定附卷可稽，且為被告2 人所不爭執，自堪信 上開部分事實為真正。
（三）於茲應審究者厥為：⒈甲○○對乙○○是否存有借款債權 ？⒉被告2 人間書立借款設定抵押權申請書及系爭抵押權 設定契約書是否虛偽，而使麻豆地政事務所人員為不實抵 押權設定登記？
⒈甲○○對乙○○應未存有借款債權：
⑴被告2 人及甲○○之辯護人固主張甲○○對乙○○有借款 債權存在等語，惟就被告2 人間借款往來時間、借款債權 金額、利息計算等之說法，前後均矛盾不一致： ①甲○○之辯護人偵查中主張：甲○○借款給乙○○是自97 年開始，乙○○大部分都是用支票還款，如果說甲○○的 帳戶有看到乙○○或○○建材有限公司（乙○○所經營， 下稱○○公司）的支票兌現是要還先前借款的款項等語（ 偵卷第50頁）。被告2 人及其等辯護人偵查中107 年5 月 8 日所提出答辯㈢狀主張略以：甲○○大約自95年開始借 款給乙○○，迄105 年9 月，甲○○借款給乙○○之總金 額為3175萬元，大部分借款是匯入乙○○私人帳戶，另有 幾筆是匯入乙○○擔任負責人之○○公司，甲○○歷年來 曾經匯款至乙○○私人帳戶總金額為3067萬元，甲○○匯 款至○○公司金額總計108 萬元，甲○○匯款至乙○○私 人帳戶及○○公司之金額總計3175萬元（計算式：3067萬 元＋108 萬元＝3175萬元）。上開金額並非表示甲○○借 款予乙○○3175萬元，乙○○從未返還，這10年間乙○○ 有陸續還款，週轉不靈時再跟甲○○借款，3175萬元僅表 示甲○○曾匯款給乙○○的匯款紀錄而已。乙○○係以○ ○公司或盛美佳有限公司（下稱盛美佳公司）之支票返還 甲○○，歷年來支票還款總金額為2816萬9600元。甲○○ 借款給乙○○之金額顯然高於乙○○還款金額，縱令難以 比對出究竟哪一張支票是返還哪一筆款項（差額為358 萬 0400元），依據大水庫理論，乙○○仍舊積欠甲○○借款 。又乙○○為返還借款所交付甲○○之支票，有10張並未 兌現（105 年10月18日支票影本及退票理由單；甲○○第 一商業銀行大坪林分行、帳號00000000000 號105 年6 月



後之抽票明細表及抽回之支票影本9 張），總金額為444 萬元，亦可證明乙○○確實積欠甲○○款項。上開未兌現 支票金額444 萬元與前述甲○○匯款與乙○○支票還款差 額358 萬0400元，並不相同，係因乙○○交付甲○○以支 票還款的兌現金額中包括利息，但因年代久遠，無法確實 計算出究竟本金、利息各為多少，故前開358 萬0400元之 差額並非乙○○積欠甲○○之真正金額，僅是為了證明甲 ○○匯款高於乙○○已兌現支票金額，乙○○尚積欠甲○ ○借款而已。甲○○匯款到乙○○帳戶前，會有○○公司 的支票兌現，係乙○○返還先前向甲○○借貸之款項，並 非乙○○先將款項給甲○○，再由甲○○以匯款返還給乙 ○○。乙○○尚積欠甲○○數百萬元，且○○公司簽發給 甲○○的支票尚有10張仍未兌現，可證明該些支票是為返 還乙○○先前向甲○○借款款項。提出甲○○借款給乙○ ○之明細表1 份（偵卷第197 至199 頁），甲○○借款給 乙○○之證據（含匯款憑條、存摺影本及歷史交易明細） （偵卷第201 至317 頁），甲○○第一銀行大坪林分行、 帳號00000000000 號帳戶之託收票據全部明細查詢表（偵 卷第319 至322 頁），105 年10月18日支票影本及退票理 由單影本各1 份（偵卷第383 頁），第一銀行大坪林分行 、帳號00000000000 號帳戶105 年6 月後之抽票明細表1 份及抽回之支票影本9 份（偵卷第385 至403 頁）等為憑 。
②被告2 人及其等辯護人於原審107 年10月15日所提出準備 書狀主張略以：甲○○自92年起迄105 年9 月分別以臨櫃 匯款、提款機轉帳、存款機無摺存款及臨櫃無摺存款等方 式，總計借款給乙○○3498萬0200元。甲○○借款予乙○ ○，乙○○事後會交付○○公司或盛美佳公司遠期支票作 為還款之用，共計兌現2816萬9600元。另乙○○曾以○○ 公司105 年6 月8 日、10月3 日各匯款30萬元、35萬元予 甲○○用以返還借款。綜上，甲○○自92年起陸續借款予 乙○○共計3498萬0200元，乙○○交付甲○○之支票兌現 2816萬9600元，另乙○○曾以○○公司匯款30萬元、35萬 元還款，故被告2 人間借款、還款差額為616 萬0600元。 至105 年9 月間乙○○告知甲○○恐無法清償欠款，斯時 甲○○尚持有乙○○所給作為還款之用且均已託收之遠期 支票10紙（票面金額共計444 萬元），另甲○○於105 年 9 月2 日轉帳35萬元至乙○○帳戶，總計本金479 萬元， 另加計所生利息，乙○○因而設定系爭抵押權予甲○○擔 保上開借款債務，除前述偵查中所提出資料外，再提出甲



○○之臺灣銀行000000000000帳號之存摺存款歷史明細查 詢影本3 份（原審卷第55至57頁），乙○○之第一銀行善 化分行00000000000 帳號之存款存摺影本9 紙（原審卷第 58至66頁），乙○○之第一銀行善化分行00000000000 帳 號 之存款明細分類帳影本1 紙（原審卷第67頁），甲○ ○之第一銀行北投分行00000000000 帳號存款存摺影本2 紙（原審卷第68至69頁），甲○○之第一銀行大坪林分行 00000000000 帳號之存款存摺影本7 紙（原審卷第70至76 頁），甲○○之第一銀行大坪林分行00000000000 帳號之 存摺內頁影本2 紙（原審卷第77至78頁），甲○○第一銀 行大坪林分行00000-000000帳號之存款存摺影本2 紙（原 審卷第79至80頁），○○公司之第一銀行善化分行000000 00000 帳號之支票存款客戶歷史交易明細表影本1 紙（原 審卷第81頁），甲○○自92年起迄105 年9 月借款予乙○ ○之明細表1 份（原審卷第83至92頁），第一商業銀行收 妥明細查詢表（原審卷第195 至200 頁）等為其依據。 ③上訴本院後，被告2 人及辯護人主張略以：甲○○自92年 起迄105 年9 月分別以臨櫃匯款、臨櫃無摺存款、存款機 無摺存款及提款機轉帳等方式，總計借款給乙○○3498萬 0200元。乙○○等借款累積達一定金額後，事後會交付○ ○公司或盛美佳公司之遠期支票予甲○○作為還款，○○ 公司及盛美佳公司支票兌現合計2885萬5600元。另乙○○ 為償還借款，於101 年1 月18日匯款12萬5000元予甲○○ ，另乙○○曾以○○公司名義於101 年10月18日、102 年 1 月11日、105 年6 月8 日、105 年10月3 日各匯款6 萬 元、10萬元、30萬元、35萬元予甲○○。乙○○委請配偶 丙○○於104 年6 月5 日匯款40萬元予甲○○。故被告2 人間借還款差額實有478 萬9600元。乙○○向甲○○借款 持續10多年，期間乙○○從未跳票，至105 年10月間乙○ ○告知甲○○恐無法償還欠款，斯時甲○○尚持有乙○○ 所交付已託收○○公司遠期支票10紙（票面金額444 萬元 ），另甲○○於105 年9 月2 日轉帳35萬元至乙○○帳戶 ，故總計為479 萬元，另加計所生之利息，乙○○因而設 定系爭抵押權予甲○○擔保積欠借款債務。除上開已提出 證據外，再提出甲○○第一銀行北投分行託收票據全部明 細查詢，存款憑條、存款存摺、甲○○個人帳冊及整理清 單、丙○○製作之手搞為憑（本院卷第139 至203 頁）。 ④另案民事訴訟事件一審106 年8 月7 日言詞辯論程序，甲 ○○訴訟代理人主張乙○○尚積欠甲○○400 多萬元，乙 ○○自大約97年起就向甲○○借款等語（另案民事一審卷



第26至27頁）。其等於該案民事訴訟事件中106 年9 月5 日所提出答辯狀記載略以：乙○○向甲○○借款已有多年 ，105 年10月乙○○告知甲○○其恐無法償還欠款，斯時 乙○○積欠甲○○之金額為476 萬元（檢附甲○○第一商 業銀行大坪林分行、帳號00000000000 號存摺影本共14頁 ，其中黃色螢光筆標記之16筆款項，轉入乙○○第一商業 銀行善化分行、帳號：00000000000 號帳戶，總計金額46 1 萬元，另甲○○於104 年9 月16日以現金15萬元存入乙 ○○帳戶，故總計為476 萬元）。甲○○同意乙○○先償 還本金，日後行有餘力，再給付利息。甲○○遂要求乙○ ○開立本票作為擔保，並要求設定系爭抵押權，乙○○於 105 年10月18日簽發本票給甲○○作為擔保，並設定系爭 抵押權等語（偵卷第63頁），且提出甲○○第一商業銀行 （帳號：00000000000 ）存摺存款客戶歷史交易明細表影 本共33紙（偵卷第89至153 頁），乙○○第一商業銀行（ 帳號：00000000000 ）存摺封面影本（偵卷第155 頁）， 臺灣銀行匯款申請書⑴代傳票（日期：104 年9 月16日， 受款人：乙○○，匯款人：甲○○，金額15萬元）（偵卷 第157 頁）附卷為憑，並有乙○○於105 年10月18日簽發 之本票（票號CH637456，票面金額476 萬元，受款人甲○ ○）附於另案民事訴訟一審卷第80頁可考。
⑤另案民事訴訟事件一審107 年1 月23日言詞辯論期日，甲 ○○訴訟代理人陳稱：（問：為何甲○○自95年起匯款超 過3000萬元予乙○○？）附表的金額不是代表甲○○總共 借乙○○3000多萬元，而是表示匯款紀錄甲○○曾經匯款 給乙○○3000多萬元，期間有借有還，乙○○週轉不靈時 就跟甲○○借款，甲○○賺取利息。乙○○真正欠款金額 ，因自103 年起未還款，故欠款400 多萬元等語（另案民 事一審卷第229 至230 頁）。
⑥乙○○於106 年5 月16日偵查中供稱：（問：你設定抵押 臺南市○○區○○段000 號土地給甲○○，有無欠款事實 ？）有，我欠她500 多萬元，雖然甲○○說400 多萬元， 是因為有些我並沒有開票給她，所以她就沒有算進去。（ 問：你向甲○○借錢也借了很多年？）是，已經借了快10 年等語（偵卷第549 頁）。甲○○於106 年3 月14日偵查 中供稱：乙○○跟我借款多年，約從97年起，後來欠我40 0 多萬元，為了保障我的債權才會設定抵押等語（偵卷第 557 頁）。
⑦依被告2 人上開歷次辯解及主張，有關被告2 人借款往來 期間有時稱自95年起至105 年9 月，有稱自92年起至105



年9 月，有時稱乙○○自97年起向甲○○借款等情。有關 甲○○匯款交付乙○○之金額或甲○○借款予乙○○金額 ，有時稱3175萬元，有時稱3498萬0200元。有關乙○○交 付甲○○支票兌現金額或乙○○還款甲○○金額，有時稱 2816萬9600元，有時稱乙○○交付甲○○兌現支票2816萬 9600元，加上乙○○曾以○○公司匯款30萬元、35萬元還 款，合計2881萬9600元；有時稱乙○○交付甲○○兌現支 票2885萬5600元，加上另乙○○為償還借款，於101 年1 月18日匯款12萬5000元予甲○○，另乙○○曾以○○公司 名義於101 年10月18日、102 年1 月11日、105 年6 月8 日、105 年10月3 日各匯款6 萬元、10萬元、30萬元、35 萬元予甲○○。乙○○委請配偶丙○○於104 年6 月5 日 匯款40萬元予甲○○（以上合計應為3019萬0600元）。有 關至105 年9 月止，以甲○○匯款予乙○○之金額扣除乙 ○○歷年交付甲○○支票兌現（及以○○公司之匯款返還 甲○○借款；或稱乙○○以自己、○○公司、委請丙○○ 匯款返還甲○○借款）金額，有時稱差額為358 萬0400元 ，有時稱差額為616 萬0600元，有時稱差額為476 萬元， 有時稱478 萬9600元，乙○○於偵查中一度主張積欠甲○ ○借款500 多萬元等情，前後均不一致，莫衷一是，已難 採信。再被告2 人提出至105 年9 月止，甲○○所持有乙 ○○所交付用以返還甲○○借款而未兌現之○○公司支票 10紙，金額總計444 萬元，與其等上開所主張甲○○匯款 與乙○○交付支票兌現差額（即358 萬0400元、616 萬06 00元、476 萬元、478 萬9600元），也不符合。縱令依被 告2 人及甲○○辯護人主張應再加計甲○○105 年9 月2 日轉帳35萬元至乙○○帳戶，合計為479 萬元（444 萬元 ＋35萬元＝479 萬元），也與上開被告2 人所主張差額數 目無一相符。又被告2 人主張甲○○長期借款予乙○○， 乙○○陸續還款，週轉不靈時再跟甲○○借款，甲○○匯 款予乙○○之金額只是匯款金額紀錄，並非實際借款金額 ，且乙○○交付甲○○○○公司或盛美佳公司支票以返還 借款，已經難以比對究竟哪一張支票是返還哪一筆借款等 語，參以支票為文義證券及無因證券，與其基礎之原因關 係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前 提，持有支票在金融帳戶內提示兌領，其原因關係眾多， 亦可能無原因關係存在，僅是單純代為託收提示兌領票據 而已，則○○公司或盛美佳公司之支票，在甲○○之上開 第一銀行大坪林分行帳戶內提示兌領，或甲○○尚持有○ ○公司未兌現支票10紙等情，自均無法用以認定或證明即



為乙○○用以清償甲○○借款之用，或乙○○尚積欠甲○ ○未清償之借款債務金額。準此而論，甲○○匯款予乙○ ○之金額既只是匯款金額紀錄而已，並非實際借款金額， 而○○公司或盛美佳公司之支票，在甲○○之上開第一銀 行大坪林分行帳戶內提示兌領，無從認定為乙○○用以返 還甲○○借款之用，甲○○尚持有○○公司未兌現支票10 紙，也無法證明為乙○○尚積欠甲○○未清償之借款債務 金額，則被告2 人及甲○○之辯護人主張，以甲○○曾匯 款予乙○○之匯款金額，扣除乙○○為返還甲○○借款所 交付甲○○支票金額，有差額存在，或甲○○尚持有乙○ ○所交付○○公司未兌現支票10紙（再加計甲○○105 年 9 月2 日轉帳35萬元予乙○○），均可證明設定系爭抵押 權時甲○○對乙○○有借款債權數百萬元被告云云，其立 論顯然不符論理法則，自非可採。
⑧被告2 人於另案民事訴訟事件中主張105 年10月因乙○○ 告知甲○○恐無力償還借款，斯時乙○○積欠甲○○借款 金額為476 萬元，甲○○同意乙○○先償還本金，日後行 有餘力，再給付利息，甲○○要求乙○○開立本票作為擔 任，並要求設定系爭抵押權，乙○○於105 年10月18日簽 發面額476 萬元之本票1 紙（偵卷第157 頁）予甲○○， 並設定系爭抵押權等語，已如前述，顯見被告2 人於105 年10月18日簽發上開面額476 萬元本票1 紙，並設定系爭 抵押權以前，曾經會算對帳確定乙○○積欠甲○○借款本 金為476 萬元，不含利息，始進行設定系爭抵押權以擔保 甲○○上開借款債權。則若甲○○對於乙○○確有上開47 6 萬元借款本金存在，衡情被告2 人自能清楚說明當時究 竟如何會算確定該筆借款本金，惟被告2 人始終無法說明 該筆借款本金476 萬元究竟如何會算確定，且其等上開歷 次所主張甲○○匯款與乙○○支票兌現之差額亦與476 萬 元不符，則被告2 人有關設定系爭抵押權以擔保甲○○對 乙○○之476 萬元借款債權之主張是否屬實，自有莫大疑 問。再就被告2 人間借款往來有無約定支付利息而論，另 案民事訴訟事件甲○○訴訟代理人明確主張甲○○借款予 乙○○是為了賺取利息，惟被告2 人始終無法說明各筆借 款之利息究竟如何計算，甚而連利率多少也無法說明，縱 被告2 人為兄妹關係，長期借款關係完全不收取利息，也 不合常理。若認為甲○○有收取利息，然被告2 人 對於本金與利息各若干，及關於利率與計息期間之計算， 均無法為說明。復若如被告2 人辯稱及丙○○證稱（詳下 述）乙○○以交付○○公司與盛美佳公司之支票作為還款



之用，係包括本金及利息在內等情為真實，則按理迄今乙 ○○交付之支票總額應高於甲○○匯款之金額，然依被告 前開所陳甲○○匯款之金額，均較乙○○交付○○公司及 盛美佳公司之支票兌現金額，加計105 年10月時甲○○持 有乙○○交付託收並未兌現之10紙支票（面額444 萬元） 為高，乙○○所交付之支票面額遠不及甲○○匯款之金額 ，亦與其等所辯借款往來有約定利息，及乙○○交付之支 票係用以返還本金及利息云云，無法互核一致。被告2 人 既然無法說明借款利息如何約定，利息期間如何計算收取 ，則其2 人間是否確有長期借款關係亦屬可疑，難以遽信 。又被告2 人及辯護人於偵查中推稱乙○○交付甲○○以 支票還款的兌現金額中包括利息，但因年代久遠，無法確 實計算出究竟本金、利息各為多少等語，既然根本無法確 認借款本金、利息各為多少，其稱設定抵押權以前，斯時 乙○○積欠甲○○借款金額為476 萬元，不含利息之說法 ，或稱設定系爭抵押權以前乙○○積欠甲○○借款確有數 百萬元云云，實難信確與事實相符。
⑨證人丙○○於本院證稱：（問：借款的過程是由妳出面聯 絡甲○○借款還是由乙○○出面跟甲○○借款？）乙○○ 跟甲○○借的，我都沒有出面過。借款我知道，因為我會 跟乙○○說，比如今天有支票到期，他知道有支票到期， 他才會去跟甲○○借。是我告訴乙○○說○○公司有資金 需求，乙○○就會去跟甲○○借，都是乙○○出面借的。 （問：每一筆乙○○跟甲○○的借款，他們是如何約定利 息？）甲○○沒有特意說利息多少，是乙○○會有個底， 就是大約1%。（問：確實是甲○○跟乙○○之間他們有默 契是要給1%的利息？）沒有明講，一般就是我們算了，寄 過去給甲○○，她也不會去算說這次的利息多了，或是少 了，她都是沒關係。（問：有無約定利息？還是你們隨意 給，她就隨意收？）應該是乙○○有個底限，比如大約1% 的利息，他寄給甲○○，甲○○也沒有很刻意的說你沒有 給到1%的利息，就是你寄給她，她也就收了，她不會去計 較利息的多寡。（問：就是沒有約定多少利息？）對。利 息低於1%。但是每次還錢都有給利息。（問：妳曾證稱「 乙○○至少有欠甲○○4 、5 百萬元」，請問正確的欠款 金額是多少？（提示偵卷第551 頁））那時會有這個金額 出現，是甲○○手中我們開給她的票沒有兌現的統計，以 及後面她好像還有匯款，但我們已經知道公司無法營運了 ，所以她後面匯的就沒有開支票給她，所以是未兌現的支 票再加上她後來的匯款加起來的總金額。4 百萬多元，沒



有超過5 百萬元。（問：甲○○手中握有的○○公司的票 ，及後續沒有開票給她，但是她陸續的匯款，加起來的總 金額是在5 百萬元以下？）對。那時乙○○有說5 百萬元 以下，會設定5 百萬元是因為有再加上一點利息，所以就 設定5 百萬。本金是4 百多萬元，沒有超過5 百萬元，這 4 百多萬沒有包含利息。（問：欠甲○○的利息總共是多 少錢？）當時沒有刻意算，所以也不知道多少錢等語（本 院卷第343 至348 頁）。依丙○○上開證述，每次乙○○ 向甲○○借款均是由乙○○出面去借，丙○○沒有出面過 ，則有關被告2 人間每筆借款如何約定利息？有無支付利 息？衡情被告2 人應會清楚了解，惟被告2 人從未曾主張 乙○○每筆借款都會支付甲○○低於1%的利息，反係從未 出面借款的丙○○如此證述，有違常理，已難遽信。再者 ，另案民事訴訟事件甲○○訴訟代理人明確主張甲○○借 款予乙○○是為了賺取利息，丙○○則證稱被告2 人間借 款往來沒有約定甲○○要收多少利息，都是乙○○算低於 1%利息給甲○○，她就收了，不會去計較利息多寡等語， 與甲○○借款目的為賺取利息之說法亦相違。且若被告2 人間借款往來按諸往例，乙○○都會支付甲○○低於1%利 息，依丙○○上開證稱設定系爭抵押權前，以甲○○手中 持有○○公司沒有兌現的10張支票（面額合計444 萬元） ，以及後面甲○○陸續匯款予乙○○加起來的金額為4 百 多萬元，是借款本金沒有包含利息，其又證稱被告2 人長 期借款往來乙○○都會支付甲○○低於1%之利息，準此而 論，本金及利率均屬可以確定，則當時利息顯屬可得會算 認定，況當時為設定系爭抵押權以擔保甲○○對乙○○借 款債權，可以會算且已到期利息債權卻未明確計算數額列 入抵押權擔保，也有違經驗法則。且丙○○又證稱當時沒 有刻意算利息，不知道利息多少錢等語，與其前開所述已 可確定借款本金及利率之情節，也有所矛盾。再丙○○上 開證稱設定系爭抵押權前，可以確定乙○○積欠甲○○之 借款本金為4 百多萬元（應係指當時乙○○有開立面額47 6 萬元本票給甲○○之事），核與被告2 人及辯護人於本 案所主張因被告2 人長期借款往來，因年代久遠，無法確 實計算出究竟本金、利息各為多少等語，亦明顯不符。則 丙○○證稱被告2 人間設定系爭抵押權前甲○○對乙○○ 存有借款本金4 百多萬元、被告2 人借款往來乙○○都會 支付甲○○低於1%利息等情，難信確與事實相符，無法採 信。
⑩經交叉比對被告2 人及辯護人上開所提出之借款明細表1



份（本判決附表所示）、匯款憑條、存摺、交易明細，甲 ○○第一銀行大坪林分行帳戶託收票據明細查詢表、抽票 明細表、抽回支票、存摺內頁，乙○○第一銀行善化分行 帳戶存款存摺、存款明細分類帳、存摺內頁，○○公司第 一銀行善化分行帳戶支票存款客戶歷史交易明細表、第一 商業銀行收妥明細查詢表、存摺存款客戶歷史交易明細表 ，臺灣銀行匯款申請書⑴代傳票等資料結果，觀之甲○○ 匯款存入乙○○第一銀行善化分行帳戶之款項，與○○公 司及盛美佳公司於甲○○第一銀行大坪林分行、第一銀行 北投分行帳戶內兌現之支票等各筆往來資料，其中確有多 筆係同一日同時有借款及支票還款紀錄（編號5 、6 、9 、11、12、15、17、19、20、23、24、26、27、33、36、 44、45、49、50、52、55、59、61、66、67、72、75、77 、79至82、84、87至92、94、95、100 至106 、110 至11 3 、118 、119 、121 、122 、125 、126 、128 至130 、133 至146 、148 、150 、152 、153 、157 、160 至 162 、165 、167 至169 ）；另有多筆係甲○○借款予乙 ○○前一日先有○○公司或盛美佳公司支票兌現紀錄（編 號：15及16、45及46、52及53、56及57、59及60、66及67 ）。由本判決附表匯款與支票兌現紀錄，明顯可見在甲○ ○匯款至乙○○帳戶前一日甚或當日，均可見有○○公司 或盛美佳公司支票兌現之情，且匯款金額或有與支票兌現 金額相同或小於支票兌現金額者，或若非因支票兌現，甲 ○○第一銀行帳戶內之存款，根本無相當金額供甲○○匯 款予乙○○者。若乙○○確實有資金需求而有向甲○○借 款之必要，其大可先請求甲○○抽回支票並同意其延緩數 日再返還，以其所辯稱自92年起即與之有借款往來之胞妹 甲○○而言，當無不允之理，實無先存款供○○公司或盛 美佳公司支票兌現返還甲○○後，次日或當日即再向甲○ ○借款，再由甲○○當日即匯款等輾轉周折之理。對此被 告2 人及辯護人主張係因乙○○向甲○○借款累積一定金 額後，乙○○會交付○○公司或盛美佳公司之遠期支票予 甲○○作為還款之用，甲○○取得該支票後，為免支票遺 失均會存入銀行託收，且並非所有的甲○○匯款前數日或 當日均有○○公司或盛美佳公司支票兌現，甚或有甲○○ 匯款至乙○○帳戶前，並未有○○公司或盛美佳公司支票 兌現情形等語，提出丙○○製作之手稿5 張（本院卷第19 1 至195 頁）為憑，並舉證人丙○○於本院證稱：甲○○ 匯款給○○公司，我們開立支票返還，稍微補貼她一點利 息，支票方面就看我們以什麼樣的時間方便，就以我們的



日期下去開給她。那是支票到期日。乙○○會問甲○○看 她這筆錢目前有沒有要用到，如果甲○○說沒有，乙○○ 會請她如果暫時沒有用到，那再借給乙○○使用，甲○○ 如果說她錢目前沒有用到，那她就會把到期的支票的錢再 借給乙○○，所以才會有支票到期了，隔天她又匯款給乙 ○○等語（本院卷第333 至336 頁）。惟查，乙○○既開 立○○公司或盛美佳公司之遠期支票交付甲○○以清償借 款，而甲○○為免支票遺失均提早存入銀行託收，就甲○ ○而言，可能因遠期支票之發票日時間較久而不記得各該 紙支票發票日兌現時間，但該支票屆期能否如期兌現，既 攸關○○公司或盛美佳公司之票據信用，支票到期日須有 足額款項存入○○公司或盛美佳公司之銀行甲存帳戶以供 提示兌領，縱認盛美佳公司之票據信用與乙○○無關，就 乙○○方面而言，自會立帳管考確認其所開立及交付甲○ ○之○○公司（乙○○為負責人）之支票發票日屆期時是 否公司甲存帳戶內有足額存款可供兌領，顯然乙○○對於 甲○○手中所持有之○○公司之遠期支票發票日何時屆期 兌領知之甚詳，而乙○○係因○○公司有資金週轉需求而 向甲○○借款，則○○公司何時有資金需求而須向人借款 ，乙○○自己亦十分清楚，持票人及借款人均為乙○○自