臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第437號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官蔡佰達
上 訴 人
即 被 告 周俊利
選任辯護人 法扶律師曾柏暠律師
上 訴 人
即 被 告 盧苡仙
選任辯護人 法扶律師黃慕容律師
上列上訴人因被告2 人違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
南地方法院106 年度訴字第75號中華民國107 年2 月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第6213號、
105 年度毒偵字第2638號，同一事實移送原審併辦案號：同署10
6 年度偵字第2139號，同一事實移送本院併辦案號：同署107 年
度偵字第6375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周俊利與盧苡仙為男女朋友，分別知悉海洛因、甲基安非他 命係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管 之第一、二級毒品，非經許可，不得販賣，竟分別為下列行 為：
㈠盧苡仙基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其使用 之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，於 附表一編號1 、2 所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因 予李銓益。
㈡周俊利另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以盧苡仙使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒 品之工具，於附表一編號3 、4 所示時間、地點，販賣第二 級毒品甲基安非他命予李純環。
二、盧苡仙另同時基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於民國105 年10月2 日8 時許，在臺南市 ○○區○○街000 巷0 號0 樓之0 住處，以將第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命置於針筒內加水注射入人體 之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非
他命1 次，嗣因盧苡仙另案通緝於105 年10月2 日11時20分 許，途經臺南市永康區永二街376 巷口為警查獲，經其同意 採尿送驗，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應。三、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
甲、本院審理範圍：
檢察官起訴書附表編號3 所指被告2 人共同於104 年7 月19 日販賣海洛因給方博源犯行部分，業經一審檢察官以106 年 度聲撤字第7 號撤回起訴（原審卷一第151 頁至第152 頁） ，此部分不在本院審理範圍內，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、認定附表一編號1 、2 被告盧苡仙2 次販賣海洛因予李銓益 的理由：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，查證人李銓益於警詢時之歷次證述，係被告盧苡仙以外之 人於審判外之陳述，被告盧苡仙及辯護人不同意作為證據（ 本院卷一第188 頁），原則上不得作為認定被告盧苡仙犯罪 之證據資料。另因被告盧苡仙及辯護人同意李銓益於偵查中 證言的證據能力（本院卷一第188 頁），則李銓益警詢筆錄 即無刑事訴訟法第159 條之2 所示「具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要」之外部情況要件，因此李 銓益警詢筆錄應無證據能力。
㈡本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告盧苡仙 及其辯護人均同意有證據能力（本院卷一第188 頁以下）， 且查其作成時並無違法不當之情形，依第159 條之5 規定， 均得作為認定被告盧苡仙犯罪事實之依據，合先敘明。二、訊據被告盧苡仙固坦承於附表三編號1 、2 所示時間曾與李 銓益電話聯絡，內容如附表三編號1 、2 所示，惟矢口否認 涉有販賣毒品犯行，辯稱：李銓益於上開時間打電話過來時 ，伊手上剛好都沒有毒品，前揭電話內容均係伊與李銓益相 約合資向上游「阿宗」（或稱大胖、阿忠）購買海洛因，並 非伊販賣海洛因予李銓益等語（偵查卷一第86頁，原審卷一 第51頁、第178 頁，原審卷二第63頁、第133 頁反面，本院 卷一第186 頁、卷二第63頁）。
三、經查：
㈠被告盧苡仙以其使用之0000000000號行動電話與李銓益使用 之00-0000000號電話，於附表三編號1 、2 所示時間通話，
通話內容詳如附表三編號1 、2 所示通訊監察譯文等情，業 據被告盧苡仙於105 年11月10日警詢中自承在案（偵一卷第 72頁至第73頁），並經證人李銓益於原審證稱屬實（原審卷 一第182 頁背面至第183 頁），且有前揭電話通訊監察譯文 在卷（偵二卷第151 頁至第152 頁），此部分事實堪先認定 。
㈡證人李銓益於104 年11月25日偵查中具結證稱：「（海洛因 毒品之來源為何？）我有向盧苡仙買過毒品海洛因好幾次。 」、「我向她購買海洛因至少2 次，我是以室內電話00-000 0000撥打她0000000000號行動電話，然後她會跟我約在北興 路的7-11，她住在附近，如果她超過五分鐘沒來，我會到7 -11 打公用電話給她，我每次購買1000元海洛因。」、「（ 提示附表三編號1 通話時間之通話譯文內容是否為你與向盧 苡仙購買毒品海洛因之對話內容？）我用家中電話打給盧苡 仙要買1000元的海洛因，並向她討一些安非他命，但是她只 有拿海洛因跟我交易，沒有給我安非他命，我們約在北興路 7 -11 旁邊交易，我講完電話之後就出門，在北興路7-11等 了5 分鐘盧苡仙就出現，是盧苡仙親自拿海洛因給我，一手 交錢一手交海洛因。…（譯文查埔係指何意？）安非他命。 （盧苡仙如何知道你要買多少海洛因？）我固定都拿1000元 海洛因，如果要多拿，也是見面才跟她說。」。「（提示附 表三編號2 ①通話譯文，是否為你向盧苡仙購買毒品之對話 內容？）當天我還沒領錢，我想向盧苡仙討海洛因，但她在 外地所以沒有交易成功。譯文中「奶茶」是指海洛因，譯文 中「想讓你請一杯奶茶」是想讓她請我施用海洛因。（提示 附表三編號2 ②通話譯文，譯文內容是否為你向盧苡仙購買 毒品之對話內容？）講完電話後從我家出門3 分鐘就到北興 路7-11，她大約過5 分鐘出門，我向她購買1000元海洛因， 是盧苡仙親自交海洛因給我，一手交錢一手交海洛因，她有 多一點給我。（譯文「昨天講的甘無法度」是何意？）本來 是想跟盧苡仙討海洛因，但是改成向她購買，她有多給我一 點。」（偵二卷第163 頁背面、第164 頁）。 ㈢此外，並有附表三編號1 、2 所示、被告盧苡仙與李銓益於 附表一編號1 、2 通話時間之通話譯文附卷可參（偵二卷第 151 頁至第152 頁）。觀諸該通聯譯文：
⒈編號1 通話譯文中，李銓益向被告盧苡仙稱：「嫂子，我晚 上，晚上有沒有比較有錢，到時多討一點查波，好不好，晚 上再補給你，我現在馬上過去」，就該譯文的文義，不僅有 毒品相關的暗語「查波」，且符合李銓益所說的要向被告盧 苡仙「購買」海洛因，並順便要被告盧苡仙附贈一些安非他
命（查波）。
⒉編號2 ②通話譯文中，李銓益向被告盧苡仙詢問：「想說昨 天講的甘無法度」，而前一天即編號2 ①對話中，李銓益對 被告盧苡仙說「…讓你請一杯奶茶，明天才有辦法」，該「 奶茶」顯可疑為毒品暗語，與李銓益上開所證內容相符，被 告盧苡仙也坦承：「（譯文中「請一杯奶茶」是何意？）他 叫我請他施用海洛因，我跟他說沒辦法」（偵查卷一第86頁 ），則綜合編號2 ①、②通聯譯文觀察，即如李銓益所證： 李銓益在104 年10月2 日因為沒有錢，想要求被告盧苡仙先 提供海洛因，10月3 日才有辦法付錢，但被告盧苡仙到市區 而沒有辦法，李銓益遂於10月3 日再聯絡被告盧苡仙，而與 盧苡仙見面交易。
⒊上開通聯譯文，可以佐證李銓益於偵查中證述於前揭時地2 度向被告盧苡仙購買海洛因，與事實相符，應堪採信。 ㈣被告盧苡仙雖否認販賣海洛因予李銓益，辯稱：李銓益打電 話來時，伊手上剛好都沒有毒品，伊出一部分錢，李銓益出 一部分錢合資，由伊出面向上游毒販購買，並非伊販賣第一 級毒品海洛因予李銓益等語。李銓益於原審中亦改證稱：伊 係與被告盧苡仙合資購買海洛因，而非伊向被告盧苡仙購買 海洛因云云（原審卷一第179頁以下）。經查： ⒈李銓益於原審初經辯護人詰問時，雖證稱：「（是否記得10 4 年9 月30日上午8 時、104 年10月3 日上午7 時在臺南市 ○○區○○路統一超商旁，這2 次有無向被告盧苡仙購買毒 品海洛因？）第一次我人去的時候，被告盧苡仙沒有出現， 我等5 分鐘就走，第二次我打電話給盧苡仙，盧苡仙叫我過 去，當下盧苡仙說身上不夠錢，要拿3000元的毒品，盧苡仙 說他要出2000元，我出1000元，後來我拿錢給盧苡仙，剛好 盧苡仙的朋友來到旁邊，我拿1000元給盧苡仙後，盧苡仙就 去跟他朋友拿毒品，毒品拿到之後盧苡仙就拿1000元的量給 我。（你的意思是104 年9 月30日、104 年10月3 日這兩次 模式都是一樣的？）第一次盧苡仙沒有出現，我人有去，但 是盧苡仙沒有出來。（104 年9 月30日這一次盧苡仙沒有出 現嗎？）沒有。（你的意思是104 年9 月30日這一次沒有， 只有104 年10月3 日這一次？）這兩次有一次盧苡仙沒有出 現，有一次是如同我上開所說的情況。」（原審卷一第178 頁背面至第179 頁），即證述104 年9 月30日、104 年10月 3 日兩次毒品交易，僅有一次取得毒品，另一次被告盧苡仙 並未出現。然李銓益於同日庭訊，嗣經檢察官詰問後，則已 改證稱：「（104 年9 月30日8 時20分你有打電話跟盧苡仙 通話，跟她說你要多討一點「查波」？）『查波』就是指安
非他命。（你就是這一天有向盧苡仙拿1000元找他拿海洛因 ，上開通訊監察譯文旁邊你有寫「購買海洛因一千元」，且 蓋有指印？）是我寫的。（你說你這是跟盧苡仙購買1000元 的海洛因？）對。（這1000元你有交給盧苡仙，且盧苡仙有 拿海洛因給你？）對（原審卷一第181 頁反面）」。「（盧 苡仙去找誰你有看到嗎？）沒有。（海洛因是盧苡仙親手交 給你的？）是。（你也是親手交1000元給盧苡仙？）是。（ 盧苡仙104 年9 月30日當天有無給你「查波」安非他命？） 那一天沒有。（當天盧苡仙就是拿海洛因給你？）是（原審 卷一第182 頁）」、「（卷內上開通訊監察譯文（指104 年 10月3 日7 時39分通訊監察譯文）旁你有寫『購買海洛因壹 仟元』並蓋有指印，是否如此？）是。（當天是否也是你拿 1000元給盧苡仙，盧苡仙有拿海洛因給你？）是。（地點是 否也是同樣在○○路7-11？）跟前一次地點一樣。…（104 年10月3 日通話內容是否如提示的監聽譯文所示，是你要找 盧苡仙去拿海洛因？）是。…（你就是拿1000元給盧苡仙， 盧苡仙就拿一包海洛因給你？）對。（原審卷一第182 頁正 反面）」。即李銓益當庭經檢察官詰問後，已坦承104 年9 月30日、104 年10月3 日兩次均有自被告盧苡仙處取得毒品 海洛因，足見李銓益在原審一開始接受辯護人詰問時，即有 打算迴護被告盧苡仙。
⒉又李銓益如果確實係與被告盧苡仙合資購買海洛因，衡情其 於警詢、偵查中應早會將此陳述出來，然觀諸李銓益於警詢 、偵查歷次證述與被告盧苡仙毒品交易過程時，均證稱係向 被告盧苡仙購買毒品，從未曾提及其與被告盧苡仙合資購買 （警二卷第119 頁至第125 頁、第117 頁至第118 頁、偵二 卷第163 頁至第164 頁），李銓益於原審卻突然改稱係與被 告盧苡仙合資購買毒品，已與常情有違，所言實值懷疑。李 銓益於原審時雖解釋前後證述不一的原因稱：係因不瞭解合 資購買毒品，與向被告盧苡仙購買毒品之差異云云（原審卷 一第185 頁反面）。然李銓益於105 年3 月29日經警詢問有 關是否與被告盧苡仙合資購買時，即已明白證稱：「（警方 現在再次跟你確認104 年9 月30日8 時20分跟104 年10月3 日7 時39分共2 次在臺南市○○區○○路統一超商旁，你到 底是跟盧苡仙合資去向別人購買毒品，還是向他購買海洛因 ？）我確實是向盧苡仙購買海洛因，不是與盧苡仙合資去向 他人購買毒品，因為我跟他早就約定好，每次向他購買的數 量就是1000元的海洛因，只要我跟他通電話，盧苡仙就知道 我要跟他買1000元的海洛因」（警二卷第117 頁，此雖係審 判外之陳述，但足以彈劾李銓益在原審關於不了解合資購毒
的辯詞）。倘李銓益不了解兩者差異，則於承辦員警詢問時 ，應即會詢問承辦員警兩者差異，然李銓益不但未再詢問， 甚而明確表示係向被告盧苡仙購買，而非合資購買，顯見李 銓益應該知道兩者之差異，其在審理時所為翻異證詞之解釋 ，應係事後附和被告盧苡仙辯解之證述，顯無可採。 ⒊又李銓益於原審就其與被告合資購買之過程證稱：「我打電 話給盧苡仙，盧苡仙叫我過去，當下盧苡仙說身上不夠錢， 要拿3000元的毒品，盧苡仙說他要出2000元，我出1000元， 後來我拿錢給盧苡仙，剛好盧苡仙的朋友來到旁邊，我拿10 00元給盧苡仙後，盧苡仙就去跟他朋友拿毒品，毒品拿到之 後盧苡仙就拿1000元的量給我。」（原審卷一第179 頁）， 而被告盧苡仙就毒品交易過程所述亦大致相同（詳上開被告 盧苡仙辯解的出處）。倘被告盧苡仙與李銓益係合資向他人 購買毒品，而非自行販售毒品，則被告盧苡仙與李銓益交易 前，衡情當無從確知毒品上游是否可得聯絡，是否確有足夠 之毒品可資購買，李銓益應會在電話中先詢問被告稱：「你 可否聯絡你那個朋友？」或「你朋友那邊有沒有？」之類的 通話，被告盧苡仙面對李銓益來電詢問，應該也會先回答稱 ：「我要看看我朋友那邊有沒有？」或「我聯絡看看」之類 的對話，然觀諸被告盧苡仙與李銓益之通話內容，被告盧苡 仙均可直接與被告相約碰面交易時間，無須另行確認毒品上 游情形，被告盧苡仙當下也沒有被監聽到另外與上游毒販聯 絡的電話，顯然被告盧苡仙與李銓益電話聯絡之際，已持有 李銓益欲購買毒品之數量，方會無須另行聯絡毒品上游確認 。
⒋又被告盧苡仙於偵查中陳稱：其係與李銓益一同至台南市○ ○區○○路遊藝場處向綽號「大胖」者購買（偵一卷第86頁 ），而李銓益於原審中卻稱被告盧苡仙之毒品上手自行至其 與被告盧苡仙之交易毒品現場，即台南市永康區北興路統一 超商處，由被告盧苡仙向其拿取1000元後，向該毒品上手拿 取毒品（原審卷一第178 頁背面至第179 頁），被告盧苡仙 與李銓益就向毒品上游者拿取毒品之地點之陳述，明顯亦有 所不同，可以佐證被告盧苡仙前揭辯解，與李銓益於原審改 稱雙方係合資購買云云，均係臨訟搪塞之詞，無可採信。 ⒌又李銓益於原審供述被告盧苡仙向上游毒販購買毒品的情狀 ，忽而證稱有看到該毒販，忽而證稱沒有看到該毒販，前後 亦有反覆不一之處，足資懷疑並不實在：
①第一次我人去的時候，被告盧苡仙沒有出現，我等五分鐘就 走，第二次我打電話給盧苡仙，盧苡仙叫我過去，當下盧苡 仙說身上不夠錢，要拿3000元的毒品，盧苡仙說他要出2000
元，我出1000元，後來我拿錢給盧苡仙，剛好盧苡仙的朋友 來到旁邊，我拿1000元給盧苡仙後，盧苡仙就去跟他朋友拿 毒品，毒品拿到之後盧苡仙就拿1000元的量給我（原審卷一 第178 頁反面至179 頁）。
②（盧苡仙有出現的那一次，盧苡仙說要買3000元毒品，你出 1000元，他出2000元？）對，盧苡仙說這樣東西比較多，可 能我還沒有打給盧苡仙之前，盧苡仙有打電話問他朋友，他 的朋友已經到場了。（你到場的時候盧苡仙的朋友已經來了 ？）是，…盧苡仙的朋友在旁邊，拿錢給他朋友之後，他朋 友就拿毒品給他。…（該藥頭是「宗仔」還是「富仔」，你 是否知道？）我不知道，我沒有看到。（但是你有看到那一 個人？）那個人在車內，我沒有看到。（盧苡仙把你的錢收 過來一起交給車內的人？）對，走過去那邊（原審卷一第17 9 至179 頁反面）。
③（盧苡仙是現場交給你毒品？）我現場拿1000元給盧苡仙， 但是私底下的過程是盧苡仙去跟別人拿。（盧苡仙去找誰你 有看到嗎？）沒有（原審卷一第182 頁）。
④（你有無說是跟何人購買海洛因？）事實上我與盧苡仙見面 雖然說是兩次，但是有一次盧苡仙沒有出現，我人到現場盧 苡仙沒有出現，我到現場把錢拿給盧苡仙，盧苡仙叫我在那 邊等，後來不是盧苡仙出去，就是他朋友來那邊，大部分都 是盧苡仙出去比較多，去跟別人拿，叫我在那邊等，盧苡仙 回來再拿毒品給我（原審卷一第183頁）。
⒍從而，被告盧苡仙辯稱：其與李銓益係合資向他人購買毒品 海洛因，而非自行販賣第一級毒品海洛因予李銓益云云，並 不可採。
㈤按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差
中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 從而，被告盧苡仙販賣海洛因予李銓益，無非係欲藉以從中 賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意 圖，當無疑義。
㈥綜上，被告盧苡仙上開2 次販賣第一級毒品海洛因犯行事證 明確，應依法論科。
貳、認定附表一編號3 、4 被告周俊利2 次販賣甲基安非他命給 李純環的理由：
一、證據能力方面：
㈠「證據能力」與「被告的反對詰問權」性質上並非相同，被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，乃刑事訴訟法第159 條第1 項所謂得 作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定 ，姑不論被告在一審已捨棄對蔡○○反對詰問之權利，被告 嗣雖聲請重新調查，然原判決既已說明依卷內訴訟資料，事 證已明，且蔡○○另案通緝中，無再為傳喚蔡○○之必要而 不予調查，所進行之程序，尚無違法可指（最高法院106 年 度台上字第69號判決意旨、第356 號判決類似意旨參照）。 ㈡本案證人李純環於104 年10月20日偵查中的陳述（偵查卷二 第138 頁），係在檢察官面前的陳述，業經具結，且經本院 依職權勘驗李純環偵查錄影光碟，全程係由檢察官逐一詢問 李純環後，由李純環自行回答，檢察官並多次與李純環確認 回答意思，李純環所述內容與筆錄記載大致相符（本院卷一 第471 頁以下勘驗筆錄參照），被告復無法釋明李純環偵查 筆錄有何顯不可信之外部情況，依照刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項規定，已有證據能力。另本院曾多次傳喚、拘提李 純環，李純環均未到場，有李純環戶籍資料、通緝資料、本 院傳票回證、拘提報告書在卷可參，被告周俊利見本院多次 傳喚、拘提李純環未果，並依職權勘驗李純環偵查筆錄後， 亦主動表明願意捨棄對李純環的傳喚（本院卷一第485 頁、 卷二第66頁），則李純環於偵查中的證詞自亦屬已完備調查 程序，而可以作為論處被告周俊利有罪的證據。 ㈢本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告周俊利 及其辯護人均同意有證據能力（本院卷一第252 頁以下）， 且查其作成時並無違法不當之情形，依第159 條之5 規定， 均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。二、訊據被告周俊利固坦承於附表三編號3 、4 所示時間曾與李
純環電話聯絡，內容如附表三編號3 、4 所示，惟矢口否認 涉有販賣毒品犯行，辯稱：伊與李純環均係合資向上游毒販 購買甲基安非他命，伊和李純環見面後，各出一些錢，由伊 出面去向上游毒販購買毒品，毒販就住在附近而已（警卷二 第13頁，偵查卷二第298 頁反面，原審卷一第51頁、第178 頁，原審卷二第45頁反面、第63頁，本院卷一第250 頁、卷 二第63頁）。
三、經查：
㈠被告周俊利以0000000000號行動電話與李純環使用00000000 00號行動電話，於104 年8 月18日8 時6 分54秒、104 年8 月20日13時05分10秒通話，通話內容詳如附表三編號3 、4 通訊監察譯文等情，業據被告周俊利於警詢中自承在案（警 二卷第20頁至第24頁），並經證人李純環於偵查中結證屬實 （偵二卷第138 頁至第139 頁），並有前揭電話通訊監察譯 文在卷可參（原審卷一第90頁至第91頁）。 ㈡證人李純環於104 年10月20日偵查中具結證稱：「我有跟周 俊利買過安非他命」、「我向他買過3 、4 次，從1000多元 到3500元不等，我們都約在永大路全家便利商店交易。」； 「（提示附表三編號3 通話譯文，是否為你向周俊利購買毒 品之對話內容）該次於104 年8 月18日8 時6 分54秒與周俊 利通話結束後約10多分鐘，由周俊利與我在台南市○○區○ ○路○段全家便利超商前以一手交錢一手交貨之方式，完成 新台幣2500元的毒品安非他命交易。（譯文中「半咖」是何 意？）一半2500元安非他命，但是周俊利拿來的量都不夠， 我都叫他再拿一張，就是再加1000元的量，但是沒多給他錢 。」、「（提示附表三編號4 通話譯文，是否為你向周俊利 購買毒品安非他命之對話內容？）104 年8 月20日13時5 分 10秒於周俊利通話結束後約10多分鐘，我打給他的時候我都 已經在那裡等了，他都要10多分鐘才會到，周俊利與我在台 南市永康區永大路二段全家便利超商前以一手交錢一手交貨 之方式完成新台幣3000元的毒品安非他命交易。（半咖加一 張是3500元，為何只有3000元？）我身上只剩下3000元，所 以只給他3000元。」（偵二卷第138 頁背面、第139 頁至背 面）。
㈢此外，並有被告周俊利與李純環如附表三編號3 、4 的2 通 通話譯文在卷可稽（偵二卷第119 頁至第121 頁），觀諸編 號3 通聯譯文中，李純環向被告周俊利明白表示要「半咖， 還（加）1 張」，並希望被告周俊利「你那個鏟子在多鏟幾 次」、「多鏟2 下」，被告周俊利回稱：「我沒跟你減，你 就阿彌陀佛」，明顯係李純環要向被告周俊利購買「毒品」
的暗語及對話。而編號4 中，李純環同樣對被告周俊利要求 要：「那種半咖」、「還有1 張」、「那個1 張多鏟幾下」 ，也明顯係要向被告周俊利購買毒品的暗語及對話，可以佐 證李純環於偵查中證述2 度向被告周俊利購買甲基安非他命 屬實。
㈣被告周俊利雖辯稱：其係與李純環合資購買毒品甲基安非他 命，並非販賣毒品甲基安非他命給李純環云云。惟查： ⒈李純環在偵查中，於前揭陳述向被告周俊利購買毒品之前， 曾就本案以外李純環與被告周俊利的通聯譯文，回答檢察官 稱：「【提示104 年8 月11日1 時46分54秒通聯譯文（按： 偵查卷二第116 頁），是否為你向周俊利購買毒品安非他命 之對話內容？】我們約在○○路上的全家便利商店交易，講 完電話後約10分鐘交易，我跟他講說中午買的安非他命，我 兩個哥哥在永康市黃昏市場廁所施用的時候被警察查獲，毒 品倒在廁所中，所以我叫周俊利請我施用，我拿3500給他， 他再補貼1000元他跟別人買一錢，買回來分我們一半（偵查 卷二第139 頁）」。即李純環經檢察官詢問，是否在104 年 8 月11日向被告周俊利購買毒品時，明確陳明該次購毒係其 與被告周俊利合資向他人購買毒品，顯見李純環於偵查中， 於雙方係共同出資向他人購買時，亦會向檢察官陳明。而李 純環就104 年8 月18日、8 月20日兩度向被告周俊利購買第 二級毒品甲基安非他命之過程，則明確陳述係向被告周俊利 購買，顯見該2 次交易確實是李純環向被告周俊利購買甲基 安非他命，而非其等合資向他人購買毒品。
⒉又觀諸附表三編號3 通聯譯文，李純環向被告周俊利明白表 示要「半咖，還（加）1 張」，並希望被告周俊利「你那個 鏟子在多鏟幾次」、「多鏟2 下」，明顯係李純環以買家的 姿態要求被告周俊利要給量多一點的毒品，被告周俊利則以 賣家的姿態回答：「我沒跟你減，你就阿彌陀佛」。編號4 通聯譯文，李純環亦同樣以買家的姿態，請求身為賣家的被 告周俊利「那個1 張多鏟幾下」。其次，附表三編號3 、4 通聯譯文中，李純環在電話中並無委請被告周俊利能否聯絡 得到上游毒販，詢問上游毒販有無毒品可以提供，或與被告 周俊利商量合資的比例，反而係通話結束後直接要去找被告 周俊利拿毒品，被告周俊利面對李純環的要求，也沒有回答 稱要先聯絡上游毒品賣家，看上游毒品賣家是否有毒品提供 等節，反而係直接應允李純環直接要前來購買毒品的請求， 顯然被告周俊利與李純環電話聯絡之際，已持有李純環欲購 買毒品之數量，方會無須另行聯絡毒品上游確認。 ⒊證人即李純環之兄李恒春於原審雖曾證稱：伊曾聽聞李純環
說去找被告周俊利，2 人一起出錢買毒品等語（原審卷二第 34頁背面）；證人即李純環之兄李恒權於原審雖曾證稱：有 一次有聽李純環說要跟「大目仔」（即被告周俊利）一起出 錢去買云云（原審卷二第41頁）。惟李恒春於原審亦還證稱 ：伊所施用之毒品均是與李純環共同出資購買，但李純環向 何人購買，在何處購買等事項，伊均不清楚（原審卷二第33 頁背面）；另李恒權於原審時亦還證稱：李純環拿安非他命 回來後，並未跟伊提及向何人購買毒品或如何購買毒品；伊 等三兄弟一同出資，由李純環外出購買毒品，但伊並不知道 李純環向何人購買（原審卷二第41頁、第41頁背面）。因此 李恒春、李恒權均非與被告周俊利實際接洽購毒事宜之人， 故就李純環與被告周俊利間，是否是直接販賣抑或合資購買 等情狀，應以實際與被告周俊利交涉之李純環所述較為可採 ，故李恒春、李恒權於原審中首開證述，尚難為被告周俊利 有利之認定。
⒋綜上，被告周俊利辯稱：其係與李純環合資購買毒品云云， 與事實不符，並不可採。
㈤被告周俊利雖又辯稱：李純環因積欠伊1000元，雙方交惡， 於電話中亦不斷以髒話對罵，李純環方會事後構陷伊販賣毒 品云云。惟查：李純環於上開偵查中，即明確證稱：我與被 告周俊利間並無糾紛或仇怨（偵查卷二第139 頁）。其次， 被告周俊利與李純環於附表三編號3 電話內容中，雖有以髒 話互相抱怨，然觀諸前後內容，僅係其等講話較為粗魯，加 上朋友之間對話更無忌憚，而彼此吐槽而已，尚難認為雙方 當時關係交惡，否則之後亦無可能進行毒品交易。況且，李 純環於偵查中亦為被告周俊利向檢察官辨明104 年8 月11日 該次雙方係合資購買毒品之過程細節，並陳明與其他2 次交 易情形不同之處，倘李純環有意構陷被告周俊利，大可隱瞞 被告於104 年8 月11日該次亦曾出資合購毒品之事實。依此 ，被告周俊利主張：其嗣後與李純環交惡，李純環在偵查中 之證詞不可信云云，不足採信。
㈥被告周俊利另辯稱：其為警查獲時，身上並無毒品，亦無電 子磅秤等販賣毒品相關器具，顯見其並無販賣毒品犯行云云 。惟被告是否持有毒品或電子磅秤等器具，並非認定有無販 賣毒品所依據之絕對事項。無法僅依被告遭查獲時，是否持 有毒品及電子磅秤等器具之單一事項，即認定被告周俊利是 否確有販賣毒品犯行，被告周俊利此部分所辯，亦無可採。 ㈦誠如上述，倘非有利可圖，一般人絕無平白甘冒被查緝重罰 之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。販賣 毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其
交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足 以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。從而，被告周俊利販賣第 二級毒品甲基安非他命予李純環之犯行，無非係欲藉以從中 賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意 圖，當無疑義。
㈧綜上，被告周俊利2 次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行 事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、認定被告盧苡仙施用毒品犯行的理由：
被告盧苡仙於105 年10月2 日8 時許，在臺南市○○區○○ 街000 巷0 號0 樓之0 住處，同時施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命1 次等情，業據被告盧苡仙於偵查 、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告盧苡仙經採尿送驗 後，其尿液亦呈現第一級毒品海洛因於人體新陳代謝後殘存 之嗎啡陽性反應及第二級毒品甲基安非他命、安非他命之陽 性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司105 年10月14日 濫用藥物檢驗報告在卷可參（警一卷第10頁）。被告盧苡仙 之自白與事實相符，應堪採信，其上開同時施用第一級毒品 海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認 定。
肆、論罪：
㈠被告盧苡仙前因施用毒品案件，經依原審裁定送觀察、勒戒 後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審以88年度毒聲字第31 6 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣於88年7 月29 日停止戒治付保護管束，復經原審以88年度毒聲字第3283號 裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年6 月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官 以89年度戒毒偵字第470 號為不起訴處分確定。被告盧苡仙 於90年間，再因施用毒品案件，經原審以裁定令入戒治處所 施以強制戒治，於91年8 月22日執行完畢，刑罰部分則由原 審以90年度訴字第517 號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月 確定，有被告盧苡仙前科紀錄在卷可參，被告盧苡仙本次施 用毒品犯行距離前次戒治完畢釋放雖已逾5 年，然被告盧苡 仙期間既仍因施用毒品遭法院判處罪刑，可見戒治處分對被 告盧苡仙並無效果，本案被告盧苡仙施用毒品犯行仍應依法 追訴處罰。
㈡核被告盧苡仙於附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共2 罪）；而其
施用毒品部分犯行，則係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 、第2 項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪。 ㈢被告周俊利於附表一編號3 、4 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）。 ㈣被告盧苡仙販賣第一級毒品、施用第一、二級毒品前後，持 有毒品之低度行為，應為其販賣、施用之高度行為所吸收； 被告周俊利販賣第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈤被告盧苡仙以一行為施用第一級毒品與第二級毒品，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條 例第10條第1 項之施用第一級毒品罪處斷。
㈥被告盧苡仙所犯前開3 罪；被告周俊利所犯前開2 罪犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
伍、刑之加重、減輕部分：
一、被告2 人均應依累犯規定，加重其刑：
㈠被告周俊利前因毒品、竊盜等案件，經原審法院以97年度訴 字第534 號判決、97年度簡字第1991號簡易判決、97年度訴 字第929 號判決、97年度易字第1446號判決、97年度訴字第 1447號判決、97年度訴字第1116號判決，分別判處應執行有 期徒刑8 月、5 月、11月、1 年、1 年6 月、8 月確定，嗣