臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第238號
上 訴 人 張文政
上 訴 人 張家宜
上 一 人
訴訟代理人 林福妹
被 上訴 人 張蔡盡
被 上訴 人 張家瑋
被 上訴 人 張家綾
上 三 人
訴訟代理人 陳浩華律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國108年2月27日臺灣彰化地方法院107年度訴字第589號第一審判
決提起上訴，本院於108年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人原上訴聲明：被上訴人應將彰化縣○○鄉○○段 000地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分移轉登記予 上訴人各1/3；如不改變繼承登記，則被上訴人應給付上訴 人各60萬元（本院卷14頁）。因系爭土地所有權現登記為被 上訴人三人應有部分各1/3，上訴人請求被上訴人移轉登記 之所有權應有部分，顯欠明確，且上訴人聲明請求移轉系爭 土地所有權應有部分，與請求金錢給付，二者不能相容併存 ，經本院闡明後，上訴人更正聲明為：先位聲明（一）原判 決廢棄。（二）被上訴人應分別將系爭土地所有權應有部分 各1/9移轉登記予上訴人；備位聲明：（一）原判決廢棄。 （二）被上訴人應給付上訴人各60萬元。訴訟標的並未變更 ，核屬更正法律上及事實上之陳述，尚非為訴之變更或追加 ，合先敘明。
二、本件上訴人主張：上訴人張文政之父甲○○育有三子二女即 長子乙○○、次子張文政、三子丙○○、長女丁○○、次女 戊○○，甲○○於民國54年間購得系爭土地（原○○段000- 0地號），並於54年8月23日借名登記於當時年僅17歲之乙○ ○名下。嗣甲○○於79年間在上訴人母親己○○○及妹妹戊 ○○面前分配財產時，將系爭土地平均分配予乙○○、張文 政、丙○○各1/3，並於其親書之合約同意書第4點載明「○ ○段00的一塊地、參兄弟各得1/3的持分。00的這塊地是由
○○名義登記，若要分割時，○○應無條件提出所有權狀及 印鑑」。甲○○於80年12月29日逝世，因母親己○○○健在 ，故未處理系爭土地，然於96年間母親因擔心將來造成糾紛 ，曾提議以80萬元價金將系爭土地賣予鄰地所有人庚○，所 得之價金由乙○○、張文政及丙○○三人均分，惟因庚○手 頭不便而未成交。另乙○○於102年間曾分別向上訴人張文 政及妹妹戊○○提議：○○營區106年重建完成後周圍土地 價值會上漲，系爭土地與鄰地可以一起委由建商合建，到時 可分得三棟多之房屋，由三兄弟各分得一棟房屋，剩下多出 來的部分，換成現金分給戊○○。惟因乙○○於○○營區重 建完成前，於105年8月14日死亡，該提議亦無從施行。迄 106年4月上訴人張文政偕配偶辛○○及丙○○配偶林福妹共 赴被上訴人張蔡盡住處，上訴人張文政提議按10年前母親己 ○○○主張以80萬元賣予鄰居庚○之方案，將該80萬元分成 四等份，由四兄妹（即乙○○、張文政、丙○○及戊○○） 各分得20萬元，惟被上訴人張蔡盡不同意戊○○參與分配， 上訴人張文政又提議分成三等份，關於戊○○部分則由上訴 人張文政及林福妹另行處理，被上訴人張蔡盡始同意，當時 鄰居壬○亦在場。嗣因無法聯繫被上訴人，直至106年10月 28日始與被上訴人張蔡盡聯繫上，被上訴人張蔡盡於電話中 承認系爭土地係甲○○所留下，惟反悔並要求80萬元應分為 五份即被上訴人三人各一份、張文政與丙○○之繼承人各一 份，上訴人張文政為了與張蔡盡當面解決問題，乃先假意同 意其條件。於同年11月1日上訴人張文政、張家宜與被上訴 人張蔡盡及代書等人在○○鄉調解委員會會議室協議分配， 被上訴人要求改分配為五等份，由被上訴人三人與上訴人張 文政及丙○○之繼承人各取得1/5，然此顯違反乙○○及甲 ○○之遺願，雖代書已擬好分為五等份之合約書，上訴人張 文政無法接受該條件遂不歡而散。丙○○於88年12月26日死 亡，其配偶林福妹及長女癸○○均拋棄繼承，由長子即上訴 人張家宜繼承。系爭土地為甲○○之財產，僅以乙○○名義 登記，乙○○於105年8月14日死亡，被上訴人三人為其繼承 人，因繼承關係登記取得系爭土地應有部分各1/3，被上訴 人應遵守甲○○及乙○○之遺願，將系爭土地歸還予上訴人 等情，爰依繼承、贈與、債權讓與及契約關係，求為命被上 訴人將系爭土地所有權應有部分移轉登記予上訴人各1/3； 如不改變繼承登記，則被上訴人應給付上訴人各60萬元（原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並 上訴聲明：先位聲明（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應 分別將系爭土地所有權應有部分各1/9移轉登記予上訴人；
備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴 人各60萬元。
三、被上訴人則以：系爭土地在54年8月23日登記為乙○○所有 ，前手為子○○，移轉原因為買賣，可以證明乙○○是以買 賣原因而取得登記，依登記內容及當時法令規定，乙○○應 該有自耕農身分，自耕農身分不以年齡為依據，雖登記系爭 土地當時，乙○○尚未成年，然父母購買不動產而登記在未 成年子女名下者，世所常有，其原因關係非僅有借名。上訴 人所提之合約同意書，並非甲○○所寫，上訴人主張甲○○ 是在不相干之己○○○、戊○○面前所為，顯不合理。甲○ ○健在之時從未提及系爭土地是借乙○○名義登記，且系爭 土地所有權狀均是乙○○持有，並無借名登記之外觀事實， 乙○○自始為系爭土地之實質所有權人。退而言之，如認系 爭土地係借乙○○之名登記，類推適用民法第550條之規定 ，因當事人即甲○○於80年12月29日死亡時即消滅，自斯時 甲○○之全體繼承人得請求乙○○將系爭土地移轉登記為全 體繼承人公同共有，而非請求移轉系爭土地之應有部分。又 上訴人前開請求縱能成立，其請求權自80年12月29日甲○○ 去世時起算迄今已逾15年，被上訴人等亦得拒絕履行，上訴 人之請求亦無理由。對於法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗 室鑑定書之鑑定結果沒有意見，但鑑定的前提因上訴人所提 出的都是私文書，並不是留存在公家機關經過法定程序所保 管的文書，所以不管是A類或B類筆跡，都不能證明是甲○○ 的筆跡，如果是的話，系爭土地並沒有寫在合約同意書裡面 ，而依上訴人所述，應該指合約同意書是甲○○的遺囑，而 不是贈與契約，惟該合約同意書不發生自書遺囑的效力；退 一步而言，若認為是甲○○的贈與契約，應該解讀為在該贈 與契約發生效力時，甲○○跟乙○○合意終止借名登記關係 ，甲○○有權利跟乙○○要回系爭土地，該權利即為甲○○ 之遺產，但此權利行使，從合約同意書書立到現在，已超過 15年以上，因時效完成，甲○○已不能行使權利，繼承人也 不能行使權利，更何況該所謂贈與契約，因違反土地法第30 條之規定。以自始給付不能的標的。上訴人所提出之錄音及 譯文，被上訴人對於時間也不敢確定，錄音譯文中的○○， 應該是台語諧音的「盡」字，對錄音及譯文形式上真正沒有 意見，但沒有證明力，因那只有被上訴人張蔡盡一人與張文 政對話，被上訴人張蔡盡沒有權利代表其他被上訴人做任何 承諾，且該錄音內容也沒有談到或承認上訴人起訴之原因事 實，沒有辦法以該錄音來證明上訴人的主張，且譯文第1頁 倒數第5行就說我是不瞭解，而且被上訴人張蔡盡的建議，
上訴人不同意，電話內容認為沒有辦法證明被上訴人張蔡盡 有承認上訴人本件的請求權，且被上訴人三人就繼承乙○○ 的權利義務關係是屬於公同共有，如果被上訴人張蔡盡有單 方不利全體共有人的意思表示，對全體亦不發生效力。另否 認102年間乙○○有提議合建以及106年4月張文政至張蔡盡 家中提議將80萬元分成三等分之事實等語，資為抗辯。並答 辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）甲○○、己○○○育有三子二女即長子乙○○、次子張文 政、三子丙○○、長女丁○○、次女戊○○，甲○○於80 年12月29日死亡，其子女均未拋棄繼承。
（二）乙○○於105年8月14日死亡，繼承人為上訴人張蔡盡、張 家瑋及張家綾，均未拋棄繼承。
（三）丙○○於88年12月26日死亡，配偶林福妹及長女癸○○均 拋棄繼承，由長子張家宜繼承。
五、本院之判斷：
（一）按所謂借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該 財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不 屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與 委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良 俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條 規定，類推適用民法委任之相關規定。上訴人主張甲○○ 於54年間購得系爭土地，並於54年8月23日借名登記於當 時年僅17歲之乙○○名下，業據提出甲○○親書之合約同 意書（原審卷55頁）為證，被上訴人雖否認該合約同意書 真正，然據原審囑託法務部調查局就下列資列鑑定：（一 ）合約同意書（已護貝）原本1紙；其上筆跡編為A類筆跡 。（二）40年5月3日變更登記申請書影本1紙、家書（給 ○○）原本1紙、家書（給○○）原本1紙、家族生辰簿（ 標註5-①、5-②、5-③）原本1本；其上筆跡編為B類筆跡 ，經鑑定結果：「A類筆跡與B類筆跡筆劃特徵相似；研判 有可能出於同一人手筆。」，有法務部調查局文書暨指紋 鑑識實驗室鑑定書可稽（原審卷65頁），被上訴人雖辯稱 上開經鑑定之A類或B類文書，均不能證明是甲○○所書寫 云云，然上開供鑑定比對之B類文書，其中40年5月3日之 戶籍變更登記申請書（原審卷58頁），原本應係留存於戶 政機關，要無可能事後任意製作；給○○、○○之家書各
一紙（原審卷56、57頁），觀其內容乃係甲○○分別給在 美國之女兒丁○○，及丁○○女兒○○撰寫之書信，其中 所流露之父女、祖孫親情，顯非旁人所能杜撰，僅就上開 供比對之文書資料，已足以認定上訴人所提出之合約同意 書確為甲○○所親書，被上訴人否認其真正，自無可採。 又依該合約同意書第4點記載：「○○段00的一塊地、參 兄弟各得1/3的持分。00的這塊地是由○○的名義登記， 若要分割時，○○應無條件提出權狀及印鑑。」，而系爭 土地重測前為○○段000-0地號（原審卷17頁），則合約 同意書所載「○○段00的一塊地」自係指系爭土地。綜合 其文義，可認甲○○已表明系爭土地僅是以乙○○名義登 記為所有人。另系爭土地於54年8月23日移轉登記為乙○ ○所有，其原因固為買賣，有舊式土地登記謄本可參（原 審卷48至52頁），而乙○○為37年3月6日生，職業農、自 耕農，54年10月27日服兵役遷出戶籍，服兵役期滿56年10 月26日遷入戶籍，58年間遷居台北，59年遷回本籍，62年 又遷出等情，亦有戶籍登記簿可憑（補字卷7頁），可知 乙○○於登記取得系爭土地時年僅17歲，且於二個月後即 入伍服役，當無可能管理使用系爭土地，衡情乙○○亦無 資力購買系爭土地，而應為當時有資力之甲○○購得系爭 土地，因乙○○亦具有自耕農身分，故借用乙○○之名義 登記為系爭土地所有權人，而仍由甲○○自己管理系爭土 地，故上訴人主張甲○○與乙○○之間就系爭土地有借名 登記關係，應可採信。
（二）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能 情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去 後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明 文。又64年7月24日修正前土地法第30條規定：「私有農 地所有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限。」， 嗣修正為「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為 限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。 違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，上開規定， 於89年1月26日修正公布刪除，自同年月28日起施行生效 。上訴人主張甲○○於79年間將系爭土地分配予乙○○、 張文政、丙○○各三分之一，業據提出合約同意書為證， 該合約同意書第4、5點分別載明「00的這塊地是由○○的 名義登記，若要分割時，○○應無條件提出權狀及印鑑」 、「○○段號一塊與登記的國有地，到時能登記買收或租 約時參兄弟共同處理」，以及第7點要求三兄弟每人（每 月）要負擔三千元（醫藥費用共玖仟元）給父母等，堪認
甲○○當時確有不再繼續維持借名登記關係之意思，而表 示要將系爭土地予以處分，以附負擔贈與之方式，將系爭 土地所有權贈與乙○○、張文政、丙○○各應有部分三分 之一，且於能辦理登記時由三兄弟一起處理。準此可認甲 ○○於處分贈與系爭土地時，已終止系爭土地之借名登記 契約（參照民法第549條第1項），並將借名登記契約終止 後，對系爭土地之返還請求權各1/3讓與張文政、丙○○ ，且甲○○亦知上開贈與雖與土地法第30條私有農地不得 移轉為共有之規定有違，然已有預期於不能移轉為共有之 情形除去後，再由乙○○、張文政、丙○○各取得系爭土 地應有部分1/3，依民法第246條第1項但書規定，甲○○ 將系爭土地贈與乙○○、張文政、丙○○各應有部分1/3 之契約，自屬有效。故上訴人主張張文政與丙○○得本於 贈與契約及債權讓與之法律關係，對乙○○請求移轉系爭 土地應有部分各三分之一，尚屬有據。
（三）按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務；但權利、義務專屬於被繼承 人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因 繼承所得遺產為限，負清償責任；繼承人對於被繼承人之 債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148 條、第1153條第1項分別定有明文。丙○○於88年12月26 日死亡，配偶林福妹及長女癸○○均拋棄繼承，由長子即 上訴人張家宜繼承；另乙○○以已於105年8月14日死亡， 被上訴人三人均為其繼承人，均未拋棄繼承，且經辦理繼 承登記取得系爭土地所有權各1/3等事實，為兩造所不爭 執，上訴人張家宜繼承取得丙○○之權利，被上訴人三人 因繼承乙○○之義務，則上訴人張文政、張家宜各得請求 被上訴人三人移轉系爭土地應有部分各1/9。惟請求權因 15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算 。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第125條前段、 第128條、第144條第1項分別定有明文。甲○○所書合約 同意書既載明「00的這塊地是由○○的名義登記，若要分 割時，○○應無條件提出權狀及印鑑」、「○○段號一塊 與登記的國有地，到時能登記買收或租約時參兄弟共同處 理」，依其文義解釋，應認係約定於能辦理移轉或分割登 記時，由乙○○、張文政、丙○○一起處理，因此其請求 權應解為自土地法第30條規定於89年1月28日修正刪除生 效日起算，據此計算，上訴人就系爭土地所有權應有部分 之移轉登記請求權，於104年1月27日即已時效完成，上訴 人於107年4月13日始提起本件訴訟（參補字卷4頁起訴狀
上收狀章），已罹於15年之消滅時效，被上訴人執此抗辯 ，拒絕給付，亦屬有據。上訴人雖主張102年乙○○逝世 前，曾分別向上訴人張文政及妹妹戊○○提議：系爭土地 與鄰地可以一起委由建商合建，到時可分得三棟多之房屋 ，由三兄弟（即乙○○、張文政及丙○○）各分得一棟房 屋，剩下多出來的部分，換成現金分給妹妹戊○○情，然 此為被上訴人所否認，而上訴人就此未能舉證證明，自難 遽認乙○○已有承認之事實。從而，上訴人先位之訴請求 被上訴人三人移轉系爭土地應有部分各1/9，因請求權已 罹於消滅時效，自屬不能准許。
（四）上訴人又主張於106年4月間在被上訴人張蔡盡住處，上訴 人張文政提議以10年前母親己○○○提議80萬元賣予鄰居 庚○之方案，將該80萬元分成四等份，由四兄妹（即乙○ ○、張文政、丙○○及戊○○）各取得20萬元，惟被上訴 人張蔡盡不同意女兒回來分，上訴人張文政又提議分成三 等份，至於妹妹戊○○那份會由上訴人張文政及林福妹另 行分配，被上訴人張蔡盡始同意等情，為被上訴人所否認 ，而據上訴人所舉證人壬○到庭證稱：當時在張蔡盡家曾 聽到張蔡盡說要把該筆土地賣掉，所得價金分成五份，張 蔡盡家三人分得三份，上訴人分得二份後就離開了等語（ 詳本院卷60至62頁），並未能證明有上訴人所主張張蔡盡 同意按上訴人張文政提議分成三份之事實。上訴人雖再主 張於106年10月28日張文政與被上訴人張蔡盡電話聯繫時 ，張蔡盡於電話中承認系爭土地係由父親甲○○留下，惟 要求80萬元應分為五份云云，並提出電話錄音及錄音譯文 為證，然依上訴人所提出之電話錄音譯文，被上訴人張蔡 盡僅陳稱：「我是不了解啦，那我現在的意思是這樣，你 如果是說有想要大家有個解決，大家和樂解決，那就80萬 5個人分…那是不管留下來的，對！爸留下來的，但是那 是很以前沒有法律那個…」等語（原審卷75、76頁），尚 難憑以認定被上訴人張蔡盡已承認上訴人對於系爭土地有 移轉登記請求權，況上訴人就系爭土地所有權應有部分之 移轉登記請求權，已於104年1月27日時效完成，於時效完 成後，亦無從因承認而中斷時效，上訴人主張被上訴人於 106年間曾經承認上訴人對於系爭土地各有三分之一的權 利云云，要屬無據。至於上訴人主張於96年間母親因擔心 將來造成糾紛，曾提議以80萬元價金將系爭土地賣予鄰地 所有人庚○，所得之價金由乙○○、張文政及丙○○三人 均分，惟因庚○手頭不便而未成交；另106年11月1日上訴 人與被上訴人張蔡盡等人在○○鄉調解委員會會議室協議
分配，雖經代書擬好分為5等份之合約書，因上訴人自承 因張文政無法接受該條件，遂不歡而散云云，然上訴人自 承上開96年間母親之提議未完成，106年11月1日在○○鄉 調解委員會會議室之協議，亦不歡而散，顯然均未成立任 何契約，自不得據此請求被上訴人給付金錢，故上訴人備 位之訴，請求被上訴人給付上訴人各60萬元，亦屬無據， 不能准許。
六、綜上所述，上訴人依繼承、贈與、債權讓與及契約關係，先 位聲明請求被上訴人分別將系爭土地所有權應有部分各1/9 移轉登記予上訴人，及備位聲明請求被上訴人給付上訴人各 60萬元，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 楊國精
法 官 杭起鶴
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日