灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第603號
上 訴 人 益三企業有限公司
法定代理人 林萬益
上 訴 人 林俊雄
共 同
訴訟代理人 林宜慶律師
被 上訴人 楊基圳
訴訟代理人 楊清敏
謝秉錡律師
上 一 人
複 代理人 李秉哲律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國107年10月30
日臺灣臺中地方法院106年度訴字第1838號第一審判決提起上訴
，並於本院為訴之追加，本院於108年9月17日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第 一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行 程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有 明文。查本件被上訴人主張伊為臺中市○○區○○段0000○ 0000地號土地（重測前○○○○○○段1082-12、1082-24地 號土地，下稱系爭土地）之共有人，上訴人無權占有系爭土 地，而本於共有人之所有物返還請求權，以先位及備位之訴 分別請求上訴人益三企業有限公司（下稱益三公司）及林俊 雄拆屋還地，而系爭土地現為被上訴人與訴外人林０揚共有 ，本件訴訟之結果，於共有人林０揚有法律上利害關係，本 院爰依前揭規定依職權對其為訴訟之告知，核先敘明。貳、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於本院就 其先位之訴為訴之追加，求為林俊雄應自系爭建物（詳後載 理由）遷出之判決（見本院卷138、142頁），核與原訴基於 同一請求基礎事實，與前揭規定無違，程序上應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、伊前於民國69年1月29日將伊與伊弟楊０堉等人共有之系爭 土地與訴外人即建商許０才簽訂合建契約（下稱合建契約） ，然許０才僅興建至2樓結構體即停工。嗣於80年6月10日， 由許０才、益三公司與伊（伊方面由楊０堉代理，下同）簽 訂「未完成房屋起造權利與地上建築物拋棄契約書」（下稱 未完成建物拋棄契約），約定許０才未興建完成之31戶建物 起造權利及建物均移轉益三公司完成。伊並與益三公司於80 年6月13日簽訂不動產買賣契約書（下稱買賣契約）。益三 公司復於96年4月5日與伊協議同意如該公司於99年2月28日 以前未領到使用執照，應任憑地主處置，絕無異議，伊自可 收回土地。
二、益三公司因上開合建契約而有使用土地之權源，然系爭土地 於81年間即經編定為特定農業區水利用地（下稱水利用地） ，禁止建築，致系爭土地上建物無法取得使用執照，無法達 到當初伊提供土地予建商，由建商完成建物之合建契約目的 ，依民法第225條第1項、第266條第1項規定，伊依契約交付 土地供益三公司建屋之義務，應免為給付，他方亦免為給付 ，則兩造間之契約關係已消滅，益三公司已無使用土地權源 。然益三公司所有如附圖所示編號A（面積64.85平方公尺） 、編號B（面積62.40平方公尺）、編號C（面積62.43平方公 尺）、編號D（面積63.50平方公尺）所示之4戶建物（下稱 系爭建物），仍占用1164地號土地，即屬無權占有。爰以先 位之訴，本於民法第767條第1項、第821條規定共有人之所 有物返還請求權，請求益三公司拆除系爭建物，將占用之土 地返還伊及其他共有人。且益三公司無權占有上開土地，受 有相當於租金之利益，伊亦得依民法第179條規定之不當得 利法律關係，請求益三公司給付起訴前5年（即自101年6月1 日）起至系爭建物拆除返還土地日止按歷年申報地價年息3 ％，並依被上訴人應有部分比例403680分之352962計算之相 當於租金之不當得利（計算方式見原判決附表所示，下同） ；且林俊雄使用系爭建物，亦屬無權占有上開土地，爰併請 求林俊雄應自系爭建物遷出。如認益三公司已將系爭建物之 事實上處分權讓與林俊雄，則以備位之訴，依共有人之所有 物返還請求權，請求林俊雄拆除系爭建物並將占用之土地返 還伊及其他共有人。林俊雄無權占有上開土地，受有相當於 租金之利益，伊得依不當得利法律關係，請求林俊雄給付起 訴前5年起至系爭建物拆除返還土地之日止按同前述先位之 訴計算方式之相當於租金之不當得利。
三、爰以先位聲明求為：益三公司應拆除系爭建物，並將占用之 土地騰空返還伊及其他共有人；益三公司應給付伊新臺幣（ 下同）9,927元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106年7月1日 ）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自106 年7月1日起至返還上開土地日止，按年給付伊2,391元之判 決（被上訴人於原審先位之訴逾上開範圍之聲明，業據原審 駁回其訴，未據其聲明不服，業已確定，茲不贅敘）。備位 聲明求為：林俊雄應拆除系爭建物，並將占用之土地騰空返 還伊及其他共有人；林俊雄應給付伊9,927元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息；暨自106年7月1日起至返還上開土地日止，按年給付伊 2,391元之判決（被上訴人於本院聲明其備位之訴如上開內 容，其於原審備位之訴聲明逾上開範圍部分，業經其於本院 減縮，不在本院審理之列，附此敘明）。並於本院就先位之 訴追加求為林俊雄應自系爭建物遷出之判決。
貳、上訴人益三公司、林俊雄（以下合稱上訴人）抗辯：一、建商許０才與楊０堉於69年間簽訂合建契約，預定興建31戶 建物（下稱系爭建案建物），然許０才興建至2樓結構體即 停工。益三公司誤認逾期建築執照（下稱建照），可由行政 程序補正，乃決定投資，於80年6月間，經許０才、楊０堉 與益三公司簽訂未完成建物拋棄契約書，約定由益三公司支 付400萬元予許０才，許０才拋棄未完成建物，並將繼續興 建之起造權利轉讓予益三公司，益三公司已支付200萬元予 許０才。楊０堉另與益三公司簽訂買賣契約，約定益三公司 向地主購買建物及公設巷道所坐落之土地，應給付地主900 萬元，益三公司已依約支付100萬元予楊０堉。嗣益三公司 續蓋完竣系爭建案之建物，原始取得該建物所有權，並基於 上開契約關係，自始有權坐落於系爭土地。
二、80年6月間簽訂前述契約時，被上訴人並未告知益三公司建 照已經逾期作廢，且系爭土地業經編定為水利用地，不得建 築。依系爭買賣契約第3條約定，益三公司於建築執照許可 領出後始有給付尾款之義務，在建築執照許可領出前，益三 公司自無給付尾款義務。益三公司直至申請使用執照，始知 原建照於70年間已逾期作廢，且依法無法補正，系爭建案建 物亦無法取得使用執照。益三公司主觀上雖然知悉建照已經 逾期作廢，惟因不諳法令，以為尚有合法補照之機會，當時 仍四處請益奔走補照之途徑。嗣於96年4月5日，益三公司負 責人林萬益、被上訴人等人召開協調會議，同意99年2月28 日前依照系爭買賣契約進行，倘補照不成而期限屆至，則由 地主依法處理，然益三公司並未同意任憑地主收回土地。因
系爭土地建物於80年兩造簽約之時，即存在無法申領使用執 照之瑕疵，故系爭土地存在物之瑕疵，被上訴人應對益三公 司負物之瑕疵擔保責任。依系爭買賣契約第5條約定：「本 件買賣之不動產乙方（即地主）保證為自己所有及自用土地 ，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請 ，假扣押假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵應於本件 手續登記期日前由乙負責全部撤銷排除障礙或解決清楚。絕 不得有使甲方蒙受任何虧損。如致使甲方蒙受損害時，乙方 應負全部賠償責任。」，被上訴人亦應對益三公司負擔保責 任。且被上訴人告知義務之違反亦應負不完全給付責任。上 訴人投入大量時間與金錢將系爭建物接續完工，嗣因系爭建 物無法申領使用執照，淪為違章建築，益三公司不僅預期獲 利落空，已投入之資金甚至血本無歸，益三公司既已蒙受如 此虧損，怎可能在此情況下又自行擴大損害同意將系爭建物 任由地主處置。兩造間之契約，係合法有效，且未曾合法解 除，被上訴人收回土地實無理由。
三、同建案其他建物及坐落之基地（除系爭建物及另2戶建物部 分及基地外），因交通部臺灣區國道新建工程遭徵收，被上 訴人於98年1月20日出面與林萬益簽訂協議書（下稱系爭協 議書），約定就建物徵收補償費，被上訴人、林萬益各分配 取得45％、55％，被上訴人領取建物徵收補償費1067萬餘元 （按建物徵收補償23,727,953元乘以45％計算），並以土地 所有人身分領取土地徵收補償費645萬餘元，加以系爭買賣 契約簽約時收取被上訴人支付之100萬元定金，合計已領取 1800多萬元，就本案之利益狀態實已遠遠超過系爭契約原先 預期之900萬元。反觀益三公司就系爭建物領取補償金13,05 0,374元，惟簽約時即支付建商及地主合計300萬元，完竣系 爭建物耗費建築成本2000多萬元，及先行支付徵收相關拆遷 費用、建築師結構安全鑑定費用，及建案買受人之徵收補償 費及履約糾紛處理費用，因此所受虧損實難計數。惟被上訴 人竟曲解96年4月5日協調會會議結論訴請返還系爭土地，只 享權利不盡義務，無視其本身對此違建僵局違反告知義務之 可歸責性及契約瑕疵擔保特約責任，及上訴人因為此筆交易 所受虧損甚鉅，被上訴人權利之行使難謂非以損害他人為主 要目的，自屬違背誠信並濫用權利。
四、退萬步言，縱法院認系爭協議會議係約定倘補照不成而期限 屆至，則由地主收回土地，然益三公司於85年間已將系爭建 物事實上處分權讓與公司股東林俊雄，益三公司負責人林萬 益對系爭建物已經喪失處分權利，於該會議無權同意將系爭 建物有權坐落其上之土地任由地主收回。
參、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就敗訴 部分不服，提起上訴，上訴聲明：原判決不利於上訴人部分 廢棄；上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回；並於本院就其先位之訴追加聲明：林 俊雄應自系爭建物遷出。
肆、兩造不爭執之事實（本院卷第113頁反面至114頁）：一、系爭土地於58年6月20日登記為楊基圳、楊清敏、楊０水、 楊０政、楊０鏵、楊０堉6人（下稱楊０堉等6人，楊０堉以 外者下稱楊基圳等5人）共有，權利範圍各應有部分6分之1 ，嗣楊基圳以買賣之原因於80年9月16日登記取得其餘應有 部分6分之5，即其登記權利範圍合計為全部。91年1月22日 地籍圖重測後依序為臺中市○○段0000○0000地號。二、前述2筆土地於69年6月1日經主管機關編定公告為特定農業 區水利用地，並公告劃入河川區域，且位於烏溪河川警戒線 內，禁止設施房屋，於70年3月11日登記非都市土地使用編 定「特定農業區水利用地」（本院卷第94至95頁附之人工登 載土地登記簿謄本）。
三、1101地號土地陸續於92年10月24日、96年12月27日逕為分割 登記出1101-1、1101-2地號土地。1101地號土地於98年3月5 日為徵收登記，登記為中華民國所有，管理者交通部高速公 路局。98年7月31日使用地類別變更編定為交通用地。四、1164地號土地於96年12月27日逕為分割出1164-1地號土地。 嗣楊基圳之應有部分陸續一部出賣（並移轉登記）予梁○○ 、嚴○○，楊基圳之權利範圍剩餘應有部分403680分之3529 62。嗣嚴○○及梁○○之應有部分依序於104年1月22日、10 7年12月4日以買賣為原因移轉登記予林０揚（即林俊雄之子 ），林０揚合計取得權利範圍403680分之50718（本院卷第 61至83頁之土地登記簿、異動索引、土地登記第三類謄本） 。
五、楊０堉於69年1月29日同意提供共有之系爭土地全部，與許 ０才簽立合建契約（原審卷第38至39頁），約定許０才興建 房屋31戶，契約內容如合建契約所載。
六、惟許０才未完成即停工。益三公司於80年6月10日與楊０堉 、許０才簽訂未完成建物拋棄契約書，約定未完成建物移轉 予益三公司，惟益三公司須給付楊０堉方面900萬元，另給 付許０才400萬元（原審卷第46至50頁）；益三公司另於80 年6月13日與全體共有人之代理人（原記載「代表人」，應 更正為「代理人」）楊０堉簽訂不動產買賣契約書（見原審 卷第43至45頁）。益三公司實際僅給付楊０堉100萬元。七、益三公司（由林萬益出席）與楊基圳於96年4月5日進行之協
議會會議紀錄記載：「五、協調方案：同意依據80年6月13 日簽訂不動產買賣契約書方式處理。（但書99年2月28日前 ）未按「五」項辦理，地主可依法處置，絕無異議」（臺灣 臺中地方檢察署99年度他字第2235號卷〔下稱他字卷〕第44 頁）。
八、楊基圳與林萬益於98年1月20日就建物補償費之事簽立協議 書（原審卷第89頁）。
九、系爭4戶建物坐落1164地號土地上，如附圖所示編號A（面積 64.85平方公尺）、編號B（面積62.40平方公尺）、編號C（ 面積62.43平方公尺）、編號D（面積63.50平方公尺）（原 審卷第135頁）。
伍、本院之判斷：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、 第821條定有明文。查前揭兩造不爭執事實，業經兩造表示 不爭執，均堪採信。
二、先位之訴部分：
(一)益三公司建造完竣而原始取得所有權之系爭建物，本於合建 契約及買賣契約有權占用系爭土地：
1.按隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名 義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且 此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之。查系爭 土地自58年間起至80年9月15日止之土地共有人為楊０堉等6 人，上開69年1月29日簽訂之系爭合建契約，甲方（地主） 雖僅由楊０堉出面與許０才簽訂，而該契約第一行則記載「 甲方（地主）楊０堉等」（原審卷第38頁反面）；另80年6 月10日簽訂之未完成建物拋棄契約書，其中丙方同意人雖僅 記載楊０堉一人，且由楊０堉一人出面簽約（原審卷第40頁 、41-1頁）。然兩造於本院均陳稱訂立上開2份契約當時， 全體共有人即楊０堉等6人均同意簽訂契約，僅由楊０堉「 代表」（應為「代理」之意）簽訂契約，合建契約地主方面 是楊０堉簽名，然效力亦及於其他共有人楊基圳等5人等語 （本院卷第113頁、第87頁反面、113頁），足認兩造均不爭 執簽訂上開2份契約當時系爭土地全體共有人均同意簽約， 而授權由楊０堉隱名代理其他共有人5人簽訂契約。又查，8 0年6月13日簽訂之買賣契約第一行之出賣人記載為「楊０堉 等陸人」、末頁之簽名處亦簽「楊０堉等六人」（原審卷第 43至45頁），兩造於本院均陳稱全體共有人均同意訂立上開
合約，只是推由楊０堉代理其他5人簽訂契約等語（見本院 卷第139頁），堪認系爭買賣契約之出賣人亦為楊０堉等6人 ，當時系爭土地全體共有人均同意簽約，而授權由楊０堉隱 名代理楊基圳等5人，僅由楊０堉出面簽約。是上開三份契 約雖僅由楊０堉出面簽約，惟其效力均及於被上訴人，合先 敘明。
2.次查許０才於69年1月29日與土地共有人訂立合建契約後， 僅興建至2樓結構體即停工，此為兩造不爭執之事實，堪以 採信。嗣益三公司（甲方）於80年6月10日與許０才（乙方 ）及同意人楊０堉等6人（丙方）簽訂未完成建物拋棄契約 書，約定第1條：房屋標的坐落於系爭土地內未完成建物31 戶；第2條：乙方同意將上開未完成建物起造權利與地上建 物完全拋棄，並將起造權利移轉甲方完成；第4條：甲、乙 雙方議定上開坐落系爭土地內建築房屋以外土地分割為丙方 所有，乙方放棄權利房屋21戶，其餘10戶為丙方所有（拍賣 2戶建築編號5、6號不為甲方所有）；第5條：乙方拋棄上開 起造權利及地上建物，甲方願給付移轉金400萬元予乙方； 第8條：甲、乙雙方約定之情事即上開坐落所有權代表人楊 ０堉亦為雙方關係之直接關係人，並負有保障甲方權利之義 務與責任（其餘契約內容省略），有該契約附卷可憑（見原 審卷第46至50頁）。依上開契約可知，系爭土地共有人已同 意益三公司承受許０才就原合建契約之權利義務關係。另益 三公司（甲方）與楊０堉等6人（乙方）於80年6月13日簽訂 買賣契約，約定買賣價金為900萬元，第3條記載：契約成立 時應先給付定金100萬元，於80年內建築執照許可領出一星 期內給付尾款800萬元；並約定系爭土地內現有建築物部份 ，其餘未建築之空地日後甲方應分割登記乙方指定人，此觀 之上開契約即明（原審卷第43至45頁）。則益三公司向共有 人買受建物坐落之土地，並已支付定金100萬元予楊０堉等 情，均為兩造所不爭執，堪以採信。
3.系爭建物為益三公司原始取得所有權：
(1)上訴人主張益三公司已依約續建系爭建案之31戶建物，許０ 才於興建當時即出售6戶（其中2戶係被法拍），其後該31戶 建物其中25戶及坐落土地被徵收補償而已拆除，剩餘6戶， 其中2戶為當初許０才出賣他人者，現由買受人占有中；另4 戶即系爭建物現由林俊雄占有中，此為被上訴人所不爭執（ 本院卷第85頁反面），應堪採信。
(2)被上訴人雖陳稱益三公司簽約之後十幾年都沒有動工，房子 的一樓只有結構體，廚房、衛浴設備都沒有云云。惟林俊雄 主張益三公司已經將房子都蓋好了。水電、鐵門，窗子的部
分都有完成、油漆工程也完成等語。按不動產物權，有依法 律行為而取得者，亦有非因法律行為而取得者，興建新建築 物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建 築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所 有權，與該建物行政管理上之建造執照或使用執照之起造人 名義誰屬無涉。又民法第66條第1項規定，稱不動產者，謂 土地及其定著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼 續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物 而言。如房屋之結構體業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝 潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達 經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，由原始起造人取 得所有權。查許０才當初僅興建至2樓結構體，依當時興建 程度，該建物尚未達經濟上之使用目的之獨立之不動產，並 未原始取得所有權，嗣益三公司受讓系爭建物之起造權利， 且已將系爭建物興建完竣，依原審勘驗筆錄記載：系爭建物 之外觀均已完成，結構完整，已裝設門窗、外牆貼設磁磚， 且由林俊雄使用中等情，有原審勘驗筆錄、現場照片及被上 訴人提出之照片附卷可憑（見原審卷第103至105、33至37頁 ）。則系爭建物已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成 為獨立之不動產，已由益三公司出資續建完成，由其原始取 得建物所有權，應堪認定。
4.綜上所述，系爭建物乃益三公司經楊０堉等6人同意而受讓 許０才之未完成建物起造權利，並向該6人購買系爭建物之 基地所有權，在被上訴人同意下，始於系爭土地上接續建造 完成，則益三公司建造完竣之系爭建物，本於上開合建契約 及買賣契約即有權占用系爭土地。
(二)被上訴人主張兩造間之契約關係已消滅，益三公司已無使用 土地權源云云，應不可採：
1.查系爭建案於69年4月間經臺中縣政府於69年4月7日核發建 都營字第1778號建造執照，准予建築2層5棟31戶房屋在案， 依該建造執照規定之竣工期限為69年11月30日；惟系爭土地 於69年6月1日經主管機關編定公告為特定農業區水利用地， 並公告劃入河川區域，且位於烏溪河川警戒線內，禁止設施 房屋，業據上訴人提出逾期作廢建造執照存根影本、人工登 載土地登記簿謄本（原審卷第187頁、本院卷第94至95頁） 附卷可憑，且為被上訴人所不爭執，應堪採信。上訴人並主 張：臺灣省非都市土地使用編定時建築管理實施針對此類編 定公告前已經施工之建築物，70年2月12日臺灣省政府以七 十府四字第103590號函檢發臺灣省非都市土地使用編定時建 築管理實施要點，其中第3點規定：「非都市土地使用編定
前已依實施都市計劃以外地區建築物管理辦法之規定領有建 造執照，於編定公告時……其建照尚未逾建築期限者，准予 按核准之建築期限完成，並准在不增加建築物密度（建築率 、高度、層數、總樓地板面積）之原則下，就建築物之結構 、配置、造型辦理變更設計。」系爭建照因編定公告時尚未 逾建築期限，本可按核准之建築期限即69年11月30日完竣工 程，惟許０才並未如期完工，依修正前建築法第53條第2項 規定：「前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申 請展期。但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作 廢。」是前述建造執照不論許０才是否申請展期，亦早在70 年底前即因逾期而作廢，系爭土地縱於編定公告前領有合法 建照，得於建築期限內搶建，惟因建商搶建失敗，系爭土地 自應回歸水利用地之法令限制而不得建築，是系爭土地上之 建物依法已無從更始申請流程請領建照及使用執照等語，經 核與上訴人提出之臺灣省非都市土地使用編定時建築管理實 施要點（見本院卷第100至102頁）、修正前建築法第53條第 2項規定相符，且為被上訴人所不爭執，自堪採信。 2.按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給 付義務。因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全 部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應 按其比例減少對待給付，民法第225條第1項、第266條第1項 分別定有明文。被上訴人雖依據前揭規定主張因系爭土地禁 建，所建築之建物無法取得使用執照，伊依合建契約交付土 地供益三公司建屋之義務，即因不可歸責於己之事由致給付 不能，伊免為給付，他方亦免為給付，則兩造間之契約關係 已消滅，益三公司已無使用土地權源云云。惟上訴人否認益 三公司與被上訴人間之契約已不存在，抗辯兩造間契約關係 仍有效存在，且被上訴人就系爭買賣契約應對益三公司負物 之瑕疵擔保責任及不完全給付責任，上開契約尚未經任一造 合法行使解除權等語。經查：益三公司所有之系爭建物，得 本於系爭買賣契約占用系爭土地，而被上訴人依該買賣契約 所負交付土地之出賣人義務，並無給付不能之情事。又系爭 買賣契約第3條後段雖約定益三公司於「建築執照」許可領 出後始有給付尾款800萬元之義務（原審卷第43頁）。然因 系爭建案建照已逾期作廢，且系爭土地業經限建，無法重新 取得建照，因此益三公司在領得建照前，尚無履行給付尾款 予土地出賣人之義務。被上訴人雖主張上開約定關於「建築 執照」係指「使用執照」云云。惟查，系爭建案之建照於系 爭買賣契約訂立時已因逾期作廢，且因土地限建無法補正， 亦無法取得使用執照，系爭條款約定益三公司於建照許可領
出後始有給付尾款800萬元之義務，自無不合理之處，且被 上訴人並未舉證證明上開關於「建築執照」文字係「使用執 照」之誤載，其上開誤載文字之主張尚難採信。況系爭建物 既因原建照逾期作廢，且依前揭法令已無法補正，而無從取 得使用執照，不論該約定用語有無被上訴人所稱誤載情形， 益三公司仍無履行於取得該執照前給付尾款予土地出賣人之 義務。再者，上開第3條後段約定，係就益三公司給付尾款 之期限規定，益三公司所負買受人之給付價金義務，並無給 付不能情事。又被上訴人在系爭建造逾期作廢及土地被限建 前，即已提供土地供許０才興建，並由益三公司承受該合建 契約，是被上訴人已履行依合建契約所負之交付土地供益三 公司建屋之義務，並無不能給付之情事，被上訴人主張兩造 間合建契約有因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能云 云，即屬無據。系爭合建契約及買賣契約，亦無被上訴人所 稱已消滅之情事，仍屬有效存在。兩造於本院復自承系爭買 賣契約及未完成建物拋棄契約書，均未經契約當事人合意解 除或任一方合法行使解除權（見本院卷第113頁反面），則 前開契約既未經合法解除，益三公司所有之系爭建物仍得本 於上開契約關係繼續占用系爭土地。被上訴人主張益三公司 已無占用土地之合法權源云云，即不可採。
(三)被上訴人與益三公司於96年4月5日所為協議，並未約定如益 三公司99年2月28日以前未領到使用執照，即任憑土地所有 權人收回土地：
1.查該協議會紀錄所載協調方案為：「同意依據80年6月13日 簽訂不動產買賣契約書方式處理。（但書99年2月28日前） 未按「五」項辦理，地主可依法處置，絕無異議」（見兩造 不爭執事項㈦）。僅稱「地主可依法處置」，而非「任憑地 主處置」，依其文義至多僅能認雙方同意土地主得依法行使 權利，尚難逕認有被上訴人所稱由土地所有權人收回土地之 合意。
2.上訴人並抗辯系爭土地建物於80年簽約之時，系爭建照已逾 期作廢，系爭土地即受水利用地編定公告所拘束，不得建築 ，受有法令上之限制，存在無法申領使用執照之瑕疵。被上 訴人應對益三公司負物之瑕疵擔保責任，益三公司於該協議 會議並無可能同意任由地主收回土地等語。經查： (1)按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，出賣人並應擔保 其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定 有明文。再按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，
應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。 但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金 。民法第359條亦定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之 缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物 應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且 不以物質上應具備者為限。
(2)查益三公司係基於取得系爭建案建地之目的而與被上訴人簽 訂系爭買賣契約而購買系爭土地，然兩造於80年6月間簽訂 系爭買賣契約前，系爭土地業經禁止建築，此一限建負擔致 使系爭土地減少契約預定效用，自具有物之瑕疵，上訴人主 張被上訴人應對益三公司負物之瑕疵擔保責任，即非無據。 則上訴人主張於被上訴人尚應對益三公司負物之瑕疵擔保責 任之情形下，益三公司於該協議會議並無可能同意任由地主 收回土地等語，應非無據。
3.綜上，該協調方案解釋上難認有「任憑地主收回土地」之意 ，且被上訴人亦未舉證證明雙方就協議結論有其所稱上開合 意，則被上訴人主張依上開協調方案，益三公司同意如99年 2月28日前未能取得使用執照，被上訴人即得收回土地，故 益三公司已無權占用系爭土地云云，即不可採。(四)又查，上訴人主張林俊雄為益三公司之股東，有投資系爭建 案，益三公司於85年間已將系爭建物之事實上處分權讓與林 俊雄，且交付林俊雄占有使用之事實，為被上訴人於本院所 不爭執（本院卷第113頁），應堪採信。則自85年間起系爭 建物之事實上處分權人應為林俊雄。而拆屋為事實上之處分 行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。足認益 三公司就系爭建物已無拆除之處分權能。
(五)綜上，益三公司所建造之系爭建物本於其與被上訴人等間之 契約關係，有權占有系爭土地，被上訴人主張益三公司之系 爭建物無權占有系爭土地，為不可採，又益三公司已無拆除 系爭建物之權能。被上訴人本於共有人之所有權能，請求益 三公司應拆除系爭建物，返還土地予被上訴人及全體共有人 ，即屬無據。益三公司既非無權占有，且自85年間讓與系爭 建物之事實上處分權予林俊雄後，已無占有系爭土地，則被 上訴人本於不當得利之法律關係，請求益三公司給付自101 年6月1日起之相當於租金之不當得利，亦無理由，不能准許 。
(六)林俊雄因有投資益三公司系爭建案之法律關係，已於85年間 自有權占有系爭土地之益三公司處受讓系爭建物之事實上處 分權，因而占有系爭土地，本於占有連鎖之法律關係，應得 對抗被上訴人，林俊雄亦屬有權占有。被上訴人本於共有人
之所有權能，請求林俊雄應自系爭建物遷出，亦無理由，不 能准許。
三、備位之訴部分：
(一)預備訴之合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條 件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本院既認被 上訴人之先位之訴為無理由，即應就備位之訴有無理由，予 以審理。
(二)查益三公司就出資續建完成而原始取得所有權之系爭建物， 基於合建契約及買賣契約，係有權占有系爭土地，林俊雄於 85年間自益三公司處受讓系爭建物之事實上處分權，基於占 有連鎖之法律關係，林俊雄亦為有權占有，已詳如前述。被 上訴人本於共有人之所有權能，請求林俊雄拆除系爭建物， 返還土地予被上訴人及全體共有人，即屬無據。林俊雄既非 無權占有，則被上訴人本於不當得利之法律關係，請求林俊 雄給付101年6月1日起相當於租金之不當得利，亦無理由， 不能准許。
陸、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定共有人 之所有物返還請求權、民法第179條規定之不當得利返還請 求權，先位之訴以益三公司為被告，備位之訴以林俊雄為被 告，請求拆除系爭建物，並將占用之土地騰空返還伊及其他 共有人；及依先、備位之訴，分別請求益三公司、林俊雄應 給付伊9,927元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106年7月1日 ）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自106 年7月1日起至返還上開土地日止，按年給付伊2,391元，均 無理由，應予駁回。原審認被上訴人上開部分之先位之訴為 有理由，而為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢 棄改判如主文第二項前段所示。又被上訴人於本院就先位之 訴，追加依共有人之所有物返還請求權，請求林俊雄自系爭 建物遷出，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。捌、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴無理由， 依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 吳美蒼
法 官 呂麗玉
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網